道德与法范文
关键词：法律道德法律与道德的关系哈特
一、引言
《洞穴奇案》是美国著名法理学家富勒著，陈福勇、张世泰译，由生活・读书・新知三联书店出版的著作。富勒虚构了一个洞穴里的杀人事件：五名探险者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用尽，威特莫尔提出用掷骰子决定吃掉一名成员来救火其他四人的建议，但在掷骰子前却反悔。其他四人却执意要掷骰子，此时威特莫尔保持沉默了，最后不幸的是选中了威特莫尔。四人在获救后，以谋杀罪被。最高法院裁定四人有罪并处以绞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有谋杀罪。这个老人就是当年被漏掉的吃人自保的探险者，现在需要对他的行为做出判决。与50年前一样，最高法院最后作出维持原判，判决老人绞刑。
看完案情，笔者基于一个普通公民的角度完全肯定的认为四人无罪，虽然他们确实实施了杀人的行为，但是那是在极端危险的情况--自己的生命受到了威胁，可以认为是人一种求生的本能，为了保全自己的生命而不惜牺牲他人的生命也是可以理解的。同时，五人也达成一个共同的协议，暂且认定为是对五人有同等约束力的规则。既然是规则，五人就得按此规则来行事，外人无权干预。而五人也确实是这么执行的。正如一个疯狂的赌徒，为了赢回赌本，不惜用自己的生命做赌注，既然是你情我愿，没有强迫，又有了口头协议，那么无论结果如何不利都是不可罚的。当然，以上是笔者脱离法律人的立场的观点。当读了九位大法官的判决陈词，即被带入了一个新的法律的世界，但是对十四位法官的陈述都不能完全的说服我，我更倾向于做出有罪的判决，因为一个人无论出于何种目的，只要实施了违法的行为，就应该受到法律的制裁。在有罪无罪反复的纠结中，对法律与道德的关系有了新的认识。
二、不同法学派对法律和道德关系的认识
1、历史法学派
关于法律和道德的关系，历史法学派的观点是：二者有一种共同的起源，但是在各自的发展过程中，它们却各奔东西了。其后期的代表人物祁克认为法律和道德具有紧密的联系，法律和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有习惯法和立法两种情况。法律与道德也有本质的区别--法律具有国家强制力的保障。
2、自然法学派
自然法学派认为道德性是法律的内在要求，法律和道德间存在着必然的概念性的联系，不具有道德性的法至少不是完全意义的法，即"恶法非法"。其代表人物为富勒，富勒认为法律作为一种有目的事业，具有内在道德和外在道德。
3、实证法学派
法律实证主义坚持法律和道德相分离，认为"恶法亦法"。引用奥斯丁的著名主张，即"法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。"①其另一个代表人物当属哈特了，其一方面强调法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德内涵，即保持最低限度的自然法。在后文将对哈特的这一观点进行细述。
4、综合法学派
综合法学派，也称为统一法学派。认为法律和道德相互交融。其代表人物为博登海默，提出"法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。"②
综上所述，各法学派对法律和道德的观点不尽相同。笔者通过读《洞穴奇案》，愈发的赞同哈特关于法律和道德的关系的观点，既强调法律和道德的界限，又认为要保持最低限度的自然法，以保证道德和法律在现实中的并行不悖。
三、哈特对法律和道德的关系的认识
1、哈特眼中的法律、道德
哈特眼中的法律乃是专指实证法，即人所制定的法律。实证法不限于事实上过去存在和现在有效的所有法律，还包括将来可能存在的和将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。哈特认为某些法律制度或规范与道德存在必然联系，或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实，并不足以否定法律和道德是分离的。哈特认为道德分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则，而实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。道德也有多种形式，本案中至少存在两种道德。第一种是自保，第二种是对他人生命权的尊重。自保，是不是具有正当性呢？本案中，四人就是基于自保才残忍的杀害了威特莫尔，于是威特莫尔的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源，那么基本的道德事实就不是一项义务，而是一项权利......唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的。"③在这两种几乎处于同等地位的道德需要被选择时，被选择的一方必然要伤害到另一方。这样看来，四个人为了自己的生命而选择牺牲威特莫尔的生命又是可以被理解的。笔者完全赞同这一观点。特朗派特法官提出"道德比杀人自保更重要"，这是对公民生命权的一种剥夺，牺牲自我的美德是值得赞扬，但是绝对不能上升到法律的层次，强制公民在一定条件下宁可牺牲自我也不去杀人。哈特认为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。
2、法律与道德是必须分离的
哈特是站在实证主义的阵营里的，主张法律与道德的分离，但不同于奥斯丁为代表的实证主义者，可以说是对其理论的扬弃。法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响，这些个别人的道德水平超过了流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一个不同的命题的根据，即一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。④他强调，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。所以，他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反应或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。⑤可以看出，哈特对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的，而且证明分离命题也很难不使用概念分析的方法。
3、分离的前提下不否认联系
哈特提出"法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间无庸置疑的关系，却可能被错误地当做另一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。"⑥本案中，伯纳姆大法官认为，赞同判探险者无罪的唯一理由在于他们对于探险者抱有一种同情，而这种同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但这种同情，却不能对法律产生任何的影响。单独从道德上看，四人确实情有可原，就算有罪也不致死，退一步说也是可以被判缓刑的。
法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响。这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或者是沉默平和地通过司法程序影响法律。哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。
法律的解释有道德因素。法律相对于变幻莫测的现实而言，总是存在无法克服的滞后性，如果要将法律应用在具体的案件中，就需要解释法律，但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉，而这与现实是格格不入的。所以，哈特说，法律的空缺结构有赖于司法的解释，而这种司法解释中的公正、合理、利益都展现了法官的司法品德。⑦
4、保持最低限度的自然法内容
哈特提出"最低限度内容的自然法"从内容上包括五个方面：第一，人的脆弱性。对人的脆弱性的保护是道德与法律规范设计的共同的体现，依靠道德和法律来"消极克制"。正是因为人性脆弱，才需要对道德法律规范对危害人身的伤害加以禁止。从实际生活中看，我们也可以发现，为道德上所禁止的伤害他人的行为，自法律上也加以禁止。第二，大体上的平等。这是道德和法律义务的基础。这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，同时，也说明道德的控制是不够的，还必须有法律形式的控制。第三，有限的利他主义。哈特假设人不是恶魔，也不是天使。实际生活中，人的利他是有限的，而经常存在的是对他人的侵犯，这就需要道德与法律的存在。第四，有限的资源。人类资源的稀缺和有限的事实会导致人们在争夺资源时产生竞争，这就需要某种机制来保证竞争不会导致社会混乱。这样的话，道德、法律这样的规则便会产生。在有限利他主义的地方，为建立对他人行为的最低限度的信心和保证人们相互合作，就需要这样的规则存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社会中的人们会因不同的动机来服从规则，但每个人都有着自己的利益倾向，只会按照自己的短期利益来行为，所以，人的理性就要求建立一个强制的制度来保障人与人之间的合作。⑧强世功认为哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值，在坚持事实与价值分离的现代立场上，他坚定站在事实之上，甚至将事实作为价值的基础。本案中的事实：五人被困洞穴，一人被有预谋的杀害。按照哈特的理论，本案中的四人是有罪的。不能因为其处境值得同情而免于法律上的处罚。法的效力是依靠一个事实来判断的，这个事实蕴涵在承认规则之中。我们都会认同有预谋的杀人是犯罪行为，假设我们不知道四人是处于"洞穴"的情形下，只知道他们有计划的杀害了威特莫尔，那么我们一定会毫不犹豫的得出四人有罪的决定。在疑难案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影响，法律执业者受公认的社会道德和广泛的道德理想的影响。这些影响或者是通过立法公然地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。
总之，哈特的"保持最低限度的自然法内容"是强调法律和道德的联系仅仅是一种偶然的事实，并不是必然的联系。
四、总结
哈特坚持站在法律和道德在概念上不存在必然联系的立场。笔者认为，法律和道德各有特质，法律不能完全等同于道德，同样，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的创设者，他们愿意服从法律不是因为法律的内容与道德的标准相吻合，而是因为法律是通过一种大众都认可的方式制定出的。
注释：
①张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
②[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：379.
③[美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003：185.
④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：181
①⑤[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：182
②⑥[英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011：185
⑦吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）：107
⑧叶方兴，刘倩倩.哈特视阈中的道德法律化理论研究[J].黑河学刊.2008（06）：93
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999
[3][美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003
[4][英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011
[5]吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）
道德与法范文
一、法律的原初状态
法律作为规范人类行为的一般准则，并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点，法是阶级的产物，是阶级社会特有的社会现象，是在人类社会到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的，它本身就是人类特定阶段的产物。在原始社会中，生活在一种低下且和谐状态中的人类，对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此，我们不得不设问：在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态，即使它很低下？人与人之间的利益关系由“谁”在支配，它又是如何支配的？而当人类进入阶级社会时，那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃，即使它在慢慢地脱离低下？这时的利益关系又是由“谁”来统协的，并是如何统协的？
当古猿进化成原始人，古猿群成为原始人社会，并且各自为生存而“奋斗”时，他们就深深地烙印着利益分层（利益分层是这样一种体系结构：利益具有不同性，不同的利益具有主次，高低，大小之分。因此，按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构，在这个结构中，人类的利益趋向总是从高到低，从主至次，从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。）每个人、每个群体都存在着各自的不同利益，即使尚未呈现出明显的外部特征，利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣，造成生产力极端的低下，以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活”所以，不同的人就不得不谋求联合，走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致，但是利益的不同性永远存在，也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它，依旧是不安分的。所以，同样会产生矛盾，发生冲突。产生的问题需要解决，而不是任由它自然的随意放肆。因此，就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下，并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念，在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命，充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规”维系着一种自然和谐的社会状态，使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。
原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式，同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的运作，但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同，一种内在的信念，对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。”而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力，增强社会的稳定性。”一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展，故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为，因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会，也使利益的道德协调趋向于一致，不至于过分的动荡。
在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下，有可能并且事实是：人的自我约束是如此薄弱，以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中，人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。”的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救，并且成为它的一部分。氏族领袖的威信，普遍的社会压力，对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见，道德手段并非完美无缺，其本身的固有缺陷也显而易见，因此，外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是：在原始社会中，它确实是一种行之有效的规则体系，整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此，称它为“原始法”是毫不过分的。
然而秩序的荣耀并非是永恒的。人类自身的和社会的进化使我们更多、更好的认识自己和自然以及社会，并逐步地改变自我并“驾驭”起它们。因此，生产力的发展在所难免，自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低，利益分层体系的结构在发生着变化。生存作为最高利益的地位被人类追求以生存为基础的个人美好生活所取代。因此，原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次社会大分工的洗礼，个体作为独立的生产者最终形成，从而加速利益分层结构的再变化，导致原始道德规范体系的最终瓦解。因为它无法抵抗住在剩余物质增长并被氏族贵族占有进而私有化情况下所孳生的物欲、情欲、贪欲等私欲的攻击。在此我们不得不佩服马克思先生深邃的洞察力：私有财产给予人类心灵以巨大，并引起了人们性格的新特点的出现；它在英雄的野蛮人中已成为强有力的嗜欲了。确实，被恩格斯称为“最神圣的氏族法规”的道德规范体系在那些新生的人类性格特点面前是那么的弱不禁风，以致于一吹即到。这种在同一形式下的非实质一致的社会意识冲突被最终决定性的激化了，从而导致了冲突双方的公然的激烈的对抗，以致于原有社会制度的彻底崩溃。无怪乎恩格斯先生论道：一种离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落的势力所打破的最卑下的利益、庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺-揭开了新的、文明的阶级社会；最卑鄙的手段-偷窃、暴力、欺诈、背信-毁坏了古老的没有阶级的氏族制度，把它引向崩溃。
当然，某种制度的隐退并不意味着制度的死亡，某种调整手段的弱化也非调整的失败。相反，历史的规律是，将出现更有利、更符合新社会的制度或调整手段保证社会的延续和发展。而这种或这些新的制度应该是承继了旧制度的某些合理特点，并创造性的带有新特征的，从而能够建构起新的社会结构体系。
在利益向着多元化发展时，利益分层的在不断的充实并且结构在反复的调整，因此，众多的道德观念也在这种情况下分化出来，产生了同一规范体系下的矛盾-道德冲突。但是它们却无力以约束自身来调整其自身的矛盾。因为道德的自我约束力并不足以把已产生的人类私欲抑制在合理的范围内。相反，这种不合时宜的手段因其固有的缺陷而放纵了人类的私欲。在“纯朴的道德高峰”已不复存在的情况下，那些已融入道德的外部非物理性强制方式，由于过多的依赖于道德原则，也逐渐失效。因此，在此起彼伏的道德冲突下，为了存续一个相对稳定的有利于人类生存发展的社会，势必需要一种新的能够克服道德固有缺陷的有效制度。
历史选择了法律，法律在这一契机下最终伴随着私有而来，并进入人类生活的各个领域，展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。“只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需基本秩序时，法律的产生才成为必需和可能。”进而法律成了道德冲突的协调者，是社会在一定历史发展阶段的产物，并且维护着它产生后的社会秩序。当这个社会的自我运行或调控陷入到极端地不可解决地道德“陷阱”中，并不断地分裂出不可调和的利益冲突和道德冲突，同时又不能有效地摆脱这些冲突时，为了这些冲突不至于在无谓的斗争中把自我和整个社会毁灭，更为了这个社会在由表及里的层次上保持相对的和谐状态，就设置了一种表面上临驾于社会，实质融于社会的强大力量，这就是法律。它最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。
可见，法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德”，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。
凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。”即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”的论调是不无道理的。
二、矛盾的运动-冲突与亲合
法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面-冲突。
法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。”从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。
这种在价值冲突支配下的社会现象，由于失去了一元化价值体系，并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此，它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质生活条件和同一的利益关系。而在性社会中，这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前，利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现，从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此，价值冲突是不可避免的。
当然，我们还应看到：虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”，但是从总体而言，并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反，冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言，这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的法则，也是“适者生存”原则支配下的自我净化。
法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显，并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的而言，一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时，它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，……相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。”所以，如果这种失去道德基础的法律规范，仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时，危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。
另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范，已被立法者规定在法典中，并且由司法者在个案中不断适用，而被广大的民众所接受时，这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域，从而形成体现这些价值观念的道德规范，继而充实道德范畴。然而，法律规范是人为确定的，而道德规范的扩张难以把握。所以，如果司法者在个案处理中，依旧使用严格的法定主义，而全然不顾及道德性原则时，冲突就在所难免，混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础-物质生活条件和利益关系。
再则，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护，人们可能为了自己的私人利益，而经常地损害他人的、公共的利益，破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展，那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现有民众指责此等破坏行为，但随着时间的推移和行为的重复出现，会麻木人的道德精神的感应力，从而不在关注这样司空见惯的事。可见，“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”
当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范；另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范，不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上，道德支撑着法律制度的建立，维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。
法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现，也需通过人的内心感受和道德准则的衡量，“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。”因为并非所有的法律都具有强制力，法律也并不总是合理、正义的。
道德与法范文篇3
[关键词]道德体系法律规范社会主义和谐关系
[中图分类号]B82-051[文献标识码]A[文章编号]1007-1539（2015）05-0017-06
DOI：10.13904/ki.1007-1539.2015.05.003
道德与法律的关系问题，不论是在哲学、政治学上，还是在法学上，都是人们长久以来争论的焦点。从其应用价值来考虑，它还将影响我们未来生活的社会风貌，即我们应该生活在“民免而”的社会还是“民有耻且格”的社会？因此，对道德与法律的关系问题必须十分慎重地加以考虑，并且严谨而科学地加以论证。本文将从以下三个维度进行探索：第一，道德与法律在历史上曾经是什么样的关联，二者是不是非此即彼的关系？第二，道德与法律在逻辑上具有怎样的结构，二者是如何和谐又是如何冲突的？第三，道德与法律在规范上如何区分，时序上如何安排？
一、道德与法律关系的历史之维
（一）中国路径：德法合于礼、以德为主、强德弱法
中国传统上一直是一个以农业文明为基础的社会，经济基础和分工结构共同决定了中国特定的历史逻辑：自然经济和熟人社会共同构成了一个家国同构的伦理社会，齐家、治国、平天下运用的也是同一套原理。在处理家族或国家问题时，人们习惯上以道德伦理为第一选择，而不是以法律作为首选方式。只有在道德教化不足以威慑时，统治阶级才“出礼而入刑”、“乱世用重典”。在中国传统社会，儒家的道德和法律观是占据主导地位的意识形态。孔子认为，对一个国家的治理，既要靠法律的严厉制裁，更要靠宽容的道德教育。“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语・为政》）与儒家针锋相对的是法家，法家主张在“争于气力”的时代，应“以法为本”、“以法治国”，法律可以“兴功惧暴”、“定分止争”（《管子・七臣七主》），治国方略上要采用“以吏为师”、“以法为教”的策略。“万事皆决于法”的极端法治思想只在秦统一六国前后盛极一时。然而随着秦的灭亡，人们不再接受“以法治国”思想，法律的威严与地位一落千丈。但与这种表面上的“寂寞”相应的是，法律从“显学”走向“隐学”，以低调的“姿态”与道德妥协：以“宽省简约”的“外在形式”向简单明了的道德体系靠近，内容上亦吸收道德精华而“引礼入法”。从汉至清，在道德与法律的关系上，一直以“德本法末”、“明儒内法”为主导思想，“明德慎罚”、“德主刑辅”基本上反映了人们对道德与法律关系的共同认识。进入近代以来，由于西方列强的侵略，我国法律体系随着国家的四分五裂而几乎全部断裂，但传统的道德体系却依然顽强地维持着，特别是在没有构建新的完备的法律体系的情况下，中国实现了从近代到现代的艰难过渡。在这一历史背景中，形成了中国特有的革命道德，正是在这种新的价值观的影响下，中国取得了国内革命战争、抗日战争和解放战争的胜利。新中国成立以后，开始了以模仿为特征的法律建构，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系雏形，但随着中苏关系的恶化及国内政治形势的变化，新的法律体系的建构中途夭折。在法律体系还处于幼年的时候，“砸烂公检法”的运动更使国家陷入混乱。在此期间，革命道德亦难以独立支撑，道德无序和法律虚无恶性循环，道德与法律同样处于危难之中。
（二）西方路径：德法分设、以法为主、强法弱德
由古希腊和希伯来两个文明汇集而成的西方文化中，商业文明源远流长。与中国不同的是，不论是信仰一神的希伯来人还是信仰多神的古希腊人，上帝或宙斯这个宇宙至高的主宰都构成其思维观念中一个不可缺少的维度――超验的上帝的维度，这位“创始成终”的上帝在人类整个历史中都存在，而且起着重要的作用。虽然这位上帝是人眼不能见的，但人们相信借着所造之物就可以晓得。这是我们――相信人民群众是创造历史的主人――所没有的思想维度。特别引人注目的是，希伯来文明中的核心表述文本《圣经》本身由“旧约”和“新约”两个契约构成，宇宙创造者的至高神采用“约”的形式来安排神与人之间的关系，这样西方人在现实生活中也学会了用这种契约来安排人与人之间的关系。因而，在人们的社会交往中，来自宗教的道德规范很自然地衍生出以私人合同与公共合同来治理国家的法律规范，且这些法律规范与宗教道德规范有着天然的联系，让法律成为外在形式而里面却流淌着道德的血液。从各国的宪法发展史中可以看出，源自于《圣经》的律法和诫命形成了最初的道德观念并演变为后来的法律制度价值观，西方传统的道德观念如正义、自由、平等等核心道德观念源源不断地进入宪法中，借助于宪法的最高权威和最高效力，这些价值再度转入民法、刑法、诉讼法等具体的法律文本中，以不同的法律规范形式体现出来，道德传统的力量借由法律的途径对现实产生影响。在这样的法治格局下，道德成为“隐身”于法律规范当中的“基因”，而法治则随着国家的权威取得了统治地位。在法治的有力保障下，资本主义在西方迅速发展，从商业文明、工业文明向科技文明和信息文明等更高的文明模式不断迈进。与西方这种稳定而长久的法治文明相适应的是，法律至上、法治国家的理念深入人心。在近现代社会，西方历史中有的时期道德丧失良善的立场，成为法律的“附庸”，甚至出现道德被法律“背叛”、“驱逐”的现象，这是这种过度单一的法治模式的必然代价。例如德国在希特勒统治期间，“恶法亦法”论调的喧嚣使原有道德体系被颠覆，而二战后这样的法律体系也因其邪恶而被彻底摒弃，东京审判和纽伦堡审判使原有的道德秩序得以恢复。二战后的《联合国》和《欧盟》都回到传统道德的轨道上来。
从现象层面上看，在古今中外的历史上，既出现过道德与法律相对协调的时期，也出现过彼此相矛盾的时期。在中国体现为短暂的德法对立和长期的德法结合。由于过于强调德与法的融合而造成两个系统的互相捆绑和限制，没有足够的独立发展空间，道德、法律体系都没能达到完善、成熟的程度。在二者关系上，传统中国过于看重道德的作用，忽视法的现实功能。而对于西方来说，在中世纪，当基督教伦理与国家政权合二为一的时候，道德、法律也曾紧密结合；但在宗教改革和启蒙运动之后，随着宗教与世俗社会相分离，法律也从基督伦理中分离出来，走上相对独立的发展道路，其直接后果就是道德和法律之间出现了距离，而且距离愈来愈远，最终使道德失去了对法律的制约能力。随着法律失去良菩的道德方向，道德亦走向虚无和迷茫。在德法关系上，西方的经验是法律与道德相互分离，这样二者可以各自保持一定的发展空间，但教训则是二者的过度分离所造成的体系之间的断裂乃至精神的背离。西方传统的成功之处在于重视法律体系的完备性建设，失败之处则在于忽视道德的统帅作用。总之，历史证明，法律与道德既不能相互僭越，也不能截然分开，不能互相独立和互相看顾的法律与道德迟早会走向歧途。
通过上面的历史回顾，我们可以看出，道德与法律的关系是复杂的，二者之间或和谐或对抗的关系都会对现实产生重大影响。当法律以道德为必要引导、道德能够辅之以内在力量的时候，法律的正当性就强；相反，当法律背离道德要求时，法律就会受到人们的质疑和摒弃。同样，道德有法律作为后盾时，道德的作用就得到彰显，而法律如果软弱到不足以支持道德时，道德的作用就涣散，就会出现道德沦丧的现象。历史经验证明，道德通达与法律昌明互为条件.道德沦丧与法律失效互为表里。
二、道德与法律关系的逻辑之维
（一）隐藏在历史之下的关系逻辑
在人文社会科学领域里，马克思、恩格斯倡导的历史与逻辑相统一的研究方法是学者们普遍采用的，借助这种有效的理论工具，不但可以从普遍现象中抽象出客观规律，同时也可以用得出的结论来解释历史现象，进而还可以在此基础上进行各种制度的构建。以下笔者将在逻辑的路径上展开分析，即以抽象的、逻辑的方法来审视二者的关系，以求得对道德与法律关系的更深刻、更丰富的理解和认识。相对于历史研究的外在的现象观察，逻辑研究更具有一种内在抽象的视角，这种视角使道德与法律的关系更容易在微观层面上生动地呈现出来。
（二）道德――法律关系的二维结构
将道德与法律作为两个不同的变量进行交叉就得到一个两维的坐标系，交叉点是人的行为（如下图所示）。
道德一法律二维结构理论示意图纵坐标是道德坐标.上半部代表合道德的行为，下半部代表不合道德的行为；横坐标是法律坐标，右半部代表合法的行为，左半部代表不合法的行为。在道德与法律相交叉的两维空间里，按照人们对行为与规范的判断结果，可以将行为进行归纳与分类。某一行为在道德与法律的双重标准判断之下，可能形成四种结果：合道德且合法的行为，合道德但不合法的行为，不合道德且不合法的行为，不合道德但合法的行为。当道德与法律取向一致的时候，我们需要坚持并尽量稳定，当道德与法律都禁止的时候，我们应当放弃这种既非法又不符合道德的选择，当道德与法律矛盾的时候，我们应当进行适当调整。调整需要首先考虑道德的菩恶，道德为菩的行为法律就不应禁止，而应鼓励，而道德为恶的行为法律就不应褒扬，而应批判，因为道德既是法律正当性的来源之一，也是对法律进行评价和改进的动力。但在法律生效之后，道德则应以遵纪守法为其本身的行为规范，在法律适用的各个环节上以道德的方式促进和保障法律的实施。
（三）道德与法律的相遇、界分与对立统一
1.道德与法律在人的行为上相遇。道德和法律共同作用于同一目标或同一场域，即人的行为。不论是道德还是法律，都通过人的内在意志选择和外在行为表达才转变成一种事实。由于人的每一个行为都受道德和法律的双重支配，因而道德与法律之间的关系呈现双维交叉关系。一方面，法律是人制定的，不同的立法者有自己的道德观念和伦理追求，这样就决定法律也必然反映立法者的价值观；另一方面，法律也是作用于人的，而人则是具有某种道德感的生命个体。因此，在法律制定和实施的整个过程中势必会与道德相遇，道德在这一过程中始终在场。法律必须重视道德的存在。可以说，法律必须具有道德的内在底蕴，完全没有道德支持的法律是不可能存在的。
2.道德与法律在作用于人的行为方式上有明显界分。从规范的强制性程度上来讲，道德规范的实质是行为的可选择性.道德规范一般采取“应该如何”的语式，这种语式代表一种规劝和建议，而法律规范的实质则是行为的不可选择性.法律规范一般采用“必须如何”的语式，这种语式代表的是一种“不得不如何”、“否则便如何”的压力。相对于人的行为来说，道德是内在的“软”约束，而法律则是外在的“硬”约束。与此相应的是，法律表现为国家制定或认可的、以国家强制力保证实施的规范体系，而道德则是人们内在的良心的约束，它并非一定要以国家统一制定的形式存在，它可以习惯、纪律、道德原则等不同形式存在于个人的良知和公共舆论之中。
3.在道德与法律之间存在对立与统一。任何一种行为都可能同时受到道德规范和法律规范的双重调整，由于道德与法律本质的相异性，造成法律与道德成为两种不同的判断标准。当道德与法律取向一致的时候，二者的判断结果是一致的，如A区域的行为获得法律和道德的共同肯定，而C区域的行为则受到道德与法律的同时否定；而当法律和道德的判断不一致时，一个行为就会出现互相矛盾的判断结果，如处于B区的行为合道德但不合法，而处于D区的行为则合法却不合道德，这样就出现道德与法律的相互冲突，人们在选择行为标准的时候不知以何为首要。
由此可见，不论是道德还是法律，都是一种行为规范，二者都会对人们的行为发生特定的影响。在现实世界里，不存在纯粹单一的道德之治或法律之治。因此，不论是道德之治还是法律之治，都是治国之策的选择之一。二者不是绝对的对立、排斥、非此即彼的关系，而是相容、相持、互相补充的关系。一方面，道德构成了法律正当性的基础，道德是法律的灵魂，另一方面，法律是实现道德之治的必由之途，法律始终是道德的忠实守护者。
三、道德与法律关系的规范之维
由于道德和法律这两种规范共同作用于人的意志和行为，因此在人们进行选择时，往往发生内在的冲突，当一项法律与个人的价值观相冲突的时候，是听从道德良心的声音还是服从法律规制？在历史上人们对此考虑往往一概而论。笔者认为这个问题可以用“问题还原”和“情景对应”的方法来求解，亦即首先将问题还原成：“当道德与法律发生冲突的时候，究竟以哪种规范为上？’其次罗列几种典型的冲突情境，在具体情境当中，将道德与法律两个要素摆放到里面去，看一看究竟是哪一种规范为上。这种分析方法既可以看作道德与法律冲突在时间序列的全面展开，也可以看作对上述二维结构原理的纵向挖掘。
（一）立法阶段：道德为上
这一阶段道德应当成为立法所要参照的标准，法律本身的正当性不能来源于其自身，而只能来源于道德，因此它必须服从于道德。换言之，不符合道德的法律是没有权威的。在这个意义上，法律是被造之物。在这一阶段，关键要解决两个问题，一是将哪些道德规范法律化，这一问题指向了道德法律化的限度；二是通过何种技术手段将道德法律化，使法律能够以特有的技术反映道德的要求并落实道德的要求。从法律体系而言，法律的价值、基本原则和具体规范都是道德渗入法律的有效渠道，通过价值引导、原则设定和规范确认，使抽象的道德原则转变为具体的法律操作技术。
（二）执法阶段：法律为上
由于道德的要求已经在第一阶段嵌入法律规范当中，因此在这一阶段应以法规范为唯一标准，而不是将道德与法律并列起来，在作为判断标准的意义上，法律成为首要的也是唯一的标准。道德则成为法律实施和运用的辅助，而不是主宰或进行过多的干预。但在这一阶段道德的作用依然是存在的，因为道德可以通过对执法者和守法者的观念而起到潜在的作用。
（三）司法阶段：法律为上
在这一阶段道德同样是法律实施和运用的辅助，而不是主宰。由于法院是实现法治的重要机构，因此，这一阶段也应以法律至上为根本准则。道德的不明确性、不严格性应让位于法律的明确性、准确性和严格性，这一阶段道德应当在规范形式方面保持中立，而不应当直接介入，特别是不能作为案件的判断依据，形成法外之法。正是在这个意义上，司法的依据必须是“纯粹的法律”。但道德在这一阶段并不是无所作为，它可以通过法官、检察官的职业道德及诉讼参与人的社会公德系统发生潜在而间接的影响。
（四）立法、执法及司法之后阶段：道德为上
这一阶段通常为人们所忽视，但这一阶段却是至关重要的，它是整个过程的必要连接和更新机制。虽然目前有的国家已经开始了立法评估的探索，但总的来讲，这一必要阶段在现有的法律体制当中还远远没有成熟或者独立存在，甚至还没有明显或者特别的制度性标志。但这种现实本身并不能否认人类理性的可错性，同时这种现实也不能遮蔽人类进行更高合理性追求的欲念。这一阶段的主要任务是对法律整个体系进行评价，并在此基础上对已有的法律进行完善。在这一阶段，对法律进行评价的标准仍然应当来自道德，合理性高于合法性。通常意义上讲，公正、自由、平等、宽容、效率等价值是人们经常用来进行批判、检验法律制度的基本标准。
四、道德与法律矛盾关系的和谐解
在历史维度下，道德与法律构成了辩证统一的关系。在人类的发展过程中，法律与道德始终是相伴而行的，道德与法律之间时而相交时而相离的状态恰恰表明它们有很强的功能互补性和结构亲和性。不论是中国的历史还是外国的历史，至少说明道德与法律一直是共存，而且有可能是协调共荣的，道德与法律的关系并不是非此即彼的互相排斥关系。因此，道德与法律的关系需要在如何共存共荣、如何互相调适这一更现实深刻的问题域中展开研究。
在逻辑维度下，我们可以看出道德与法律之间既有和谐也有冲突的可能：当一个行为受到道德和法律的一致性评价的时候，二者之间表现出一种认定一致的关系，如杀人、盗窃、等行为。不论是以道德的立场还是以法律的立场来看，都会得到否定性评价。而安乐死、拾金而昧、见死不救等行为，如果从道德和法律两个不同的立场出发，往往会得到不同的判断结果。如何解决二者的冲突，就需要视具体情况而定，这就是逻辑维度所揭示的内容。
在规范维度下，将法治的实施阶段按时间顺序划分为立法、执法、司法和反思四个阶段，在这四个不同的阶段当中，道德与法律各自在两个不同的阶段占据上风，立法阶段和反思阶段道德居上，道德优先于法律作为上位规范，而在执法和司法阶段法律则为上位规范。在法律的不同阶段，道德会以不同的方式参与法的建设过程。因此，我们在谈论道德与法律的关系时不能简单、片面地说“道德至上”还是“法律至上”。同样，在谈论“以德治国”和“依法治国”时，也应当注意到道德与法律的相容或相持关系，“以德治国”并不是对“依法治国”的否定，而是对“依法治国”的有益补充；反之，“依法治国”也不是对“以德治国”的颠覆，而是对“以德治国”的必要延伸。
由此可以看出，道德与法律的关系不是一成不变的，虽然中西方有不同的发展路径，但二者之间的关系是可以调整的。同时，二者也不是截然分开的，而是在很多的场景下聚集于同一个行为。最后，二者更不是各自独立、不相往来的，而是你中有我、我中有你的关系。
五、道德与法律的承接与对应
在我们从现象上和逻辑上理清道德与法律之司的对立统一关系之后.在现实的制度层面就应采取一种双向的、均衡的操作方案.一方面使道德规范和法律规范以各自的方式存在，并保持自身的特性；另一方面，要在道德与法律之间建立起和谐的对立统一关系，使现实中的道德规范与法律规范能够互相承接、互相对应。
（一）立法阶段
在立法阶段，社会主义道德体系的建设要为法律的正当性提供支持，使社会主义的法律能在人民群众中树立起权威。在这一阶段，道德应当勇敢地站在法律的前头，给法律指出明确的方向，将正确的价值观念“输入”法律当中。具体做法是使公正、效率、平等、自由等道德观念恰当地融入法律规范中.通过法律价值、法律原则、法律规范等不同形式、不同层次的法律制度进行转化。为此，在这一阶段的道德体系建构当中，应以法律的建设为主要目标，慎重地提炼出科学合理的伦理价值体系。具体的做法是以中国传统道德、革命道德为基本指南，使社会主义道德成为立法活动的价值指导。这里可以暂时考虑让伦理学家参与国家重大立法，以保证国家主流的道德原则能够顺利地进入法律当中，将来可以考虑设立专门的道德委员会，专门负责道德与法律的协调关系，保证法律的道德性，提高立法的正当性和权威性。
（二）执法和司法阶段
在执法和司法阶段，道德应当成为法律实施的保证。在这两个阶段，道德不是裁判案件的直接依据，而是实现法治的“得力助手”，道德的目标是提高执法者和守法者的守法自觉性。因此，遵纪守法就成为这一阶段道德体系建构的重要内容。从一般规律来讲，个体道德的水平高，执法就很顺利，违法的现象就会减少；反之，法律的实施就会遇到很多障碍。因此，道德主要应当从两个方面保证执法的公正，一是增强执法者的道德水平和职业修养，二是提高守法者的荣辱观念，增强守法者的“羞耻心”。在这两阶段，道德不是站在法律的前边进行引导，而是融入法律之中进行转化，辅助法律的实施，以便更好地实现法律之治。具体来说.在执法阶段，要明确公务员伦理道德义务，使公务员的职业道德规范化，重点强调公务员的道德水准，使其成为公务员考核的重要内容，道德修养要与执法水平相协调，将道德与法律两套行为规范转变为具体化的行为指导，纳入《公务员法》及公务员的日常考核当中。在组织上建立公务员伦理监督办公室，在法院和检察院系统设立职业道德监督办公室。
（三）立法、执法及司法后之反思阶段