法治论文篇1
内容论文摘要：建设法治政府是我国依法治国的目标之一，法治政府的内涵有阳光政府、有限政府、服务型政府等等。在建设法治政府的过程中，需要严格行政执法，提高服务质量，以体现建设法治政府的基本要求。为此，需要建立严格的执法监督机制、查处违法行政行为、建立高素质的公务员队伍，还需要在公务员队伍中树立行政服务的理念，以满足严格行政执法。论文关键词：行政执法；行政服务；法治政府前言行政执法是法律实施的重要阶段，直接关系到我国法治社会的建设。目前，行政执法中还存在一些问题，导致行政管理的目的没有很好地实现，或者在行政执法中出现了一些如暴力执法等不文明、不合法的现象，造成了政府信誉的降低。因此，有必要从法学的视角来研究如何严格行政执法，提高服务质量，建设有限政府、阳光政府和服务型政府。本文从严格行政执法，提高服务质量出发，对我国行政执法中的相关问题展开一些分析探讨，以期能够促进我国行政法治的实现。一、行政执法概述（一）行政执法的概念行政执法是政府依据国家法律法规，运用国家资源管理国家、社会的具体行政行为。它是指行政机关和法律、法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权时依照法定职权和法定程序，将法律、法规和规章直接用于个人或组织，使国家行政管理职能得以实现的活动。行政执法是法律实施的重要阶段，这是因为行政执法所执行的正是法律、法规、规章等规范性文件，体现了国家对社会的行政管理。行政执法也是法制建设中的一个难点，这是因为掌握行政权的有关部门在管理活动中有着一定的自由裁量权，任何权力都有腐败的可能，加上我国行政权一向比较强大，社会对行政权的监督力度有限，因此行政执法中还有一些问题亟待解决。（二）行政执法的特点行政执法与其他法律手段有一定的区别。本文将行政执法活动与立法活动和司法活动相区别，以此体现行政执法的不同之处。第一、和立法活动相比较。和立法活动相比较，行政执法活动是对法律的执行，而立法是对社会利益的第一次分配，属于法律创制过程，而不是法律实施过程，两者在法律实施机制中属于不同的地位和阶段。第二、和司法活动相比较。和司法活动相比较，行政执法活动是为了实现行政管理的目的，而司法过程是为了解决社会纠纷。司法权具有被动性、终极性等特点，而行政执法活动却具有主动性，非终局性的特点。之所以说行政执法的非终局性，是因为行政执法本身也会进入司法审查的视野，如果行政主体违法执法，则会受到司法的审查，会被判决败诉，要求重新作出行政行为或者撤销行政行为。二、行政执法的要求（一）行政执法的重要性从上文的分析可以看到，行政执法在法律实施机制中处于重要的地位，如果没有行政执法，法律必将无法实现，而成为一纸空文。在现代社会，大社会小政府的理念已经受到了一定的挑战，各国行政权都在一定程度上产生了一些扩张，行政权已经介入了社会生活的方方面面，在经济领域更是如此。例如，2008年世界各国对经济采取的救市行动就体现了各国行政权对经济的强烈干预。从行政管理的角度来看，行政执法活动是实现政府管理社会目的的必要途径，例如，政府通过治安管理方面的行政执法，可以打击一些违法活动，保障社会的长治久安；从私权保护的角度来看，行政执法活动可以保护公民的私权利，维护纳税人应该享有的利益。当然，行政执法也存在一定的危险性，这是因为权力都存在异化的可能，一些权力的行使者可能会为了一己之私，而越权执法或者不按照法律规定的途径来执法，因此需要法律对于行政执法保持一定的警惕性，防止出现违法行政行为。（二）严格行政执法本文认为行政执法的第一大要求是严格行政执法。严格行政执法有着丰富的内涵，本文将严格行政执法解读为亮点内容：第一、行政执法必须实现程序正义。程序正义是法治的一般要求，体现着法治的精神。行政执法必须体现程序正义，即法律实施者需要按照法律规定的程序来进行执法，而不能违反程序。法律程序的对行政权的制约，体现了分权制衡的思想，即立法权对行政权的制约。此外，行政执法活动中也应该给予相对人一定的程序性权利。例如，给予行政相对人申辩的权利、听证的权利以及申诉的权利乃至诉讼的权利等等，这些程序性权利也是法律所规定的，是法律赋予行政相对人的不可剥夺的权利。第二、行政执法必须尽可能实现实体正义。实体正义是指实体法上的正义，是一种目的正义。行政执法应该尽可能实现实体正义，以满足行政管理的要求和保护相对人利益的要求。之所以说行政执法必须尽可能实现实体正义，而不是说必须完全实现实体正义，是因为实体正义并非总是能够实现。例如，行政机关对相对人的违法行为采取了行政处罚，即使相对人确实是冤枉的，但是行政相对人在证据上不力，也会承受不利的后果。（三）提高服务质量行政执法的第二大要求是提高服务质量，行政管理活动在本质上是政府提供的一种公共产品、公共服务。具体来说，就是纳税人通过纳税来上缴税款，形成公共资金，政府通过利用这笔公共资金，来为社会提供公共产品，以满足纳税人对于安全、便捷等需要。所以，各级政府部门应该形成良好的服务意识，应该意识到行政管理活动已经不是单纯的管理，而是一种服务活动，是给纳税人提供的服务活动。因此，从这个角度来说，政府作为公共产品的提供者，必须提高服务质量，在行政管理活动中不能对行政相对人冷眼相待，更不能态度冷漠，而是需要以服务者的身份和态度，为行政相对人提供服务，目前，很多地方都建立了行政服务大厅，在大厅里实现多个机关集中办公，便利于行政相对人获取行政服务，这是一种很好的做法，值得推广，但是在推广过程中需要进一步采取措施，保障行政服务理念的贯彻。三、行政执法在法治建设中的目标本文在上文的基础上，探讨行政执法在行政法治建设中的作用。法治体现的是法律对权力的制约，因此行政执法作为一种法律实施活动，需要做到以下几点：（一）构建阳光政府阳光政府的建设是指政府行使行政权的整个过程，都应该公开而透明，除非特殊的涉密事项，公民有权知晓。阳光政府的价值诉求同样是为了监督权力，让政府运行在阳光下，拒绝暗箱操作，自觉接受人民监督。当然，法治政府的阳光、公开同样是政府的法律义务。《政府信息公开条例》的制定与实施，是在构建阳光政府过程中的一大进步，具有里程碑式的意义。但是我们同样应该看到，《政府信息公开条例》是政府制定的行政法规，在效力层级上还不属于法律，因此，阳光政府的建设还有很大的提升空间。（二）构建有限政府“现代社会理想的状态是小政府大社会，政府的权力应是有限的，不能无事不管，对于通过社会自治能够解决的问题，政府不宜过多插手。”法治政府应当是有限政府，即法治政府的权力运行是有边界的。这种有限性主要体现在两个方面：第一、政府的权力是有限的。政府的权力来自于人民和法律的授予，这种授予是有限的；第二、政府使用权力的方式是有限的。政府对公权力的使用必须按照法律规定的程序进行，且必须符合法定的方式。否则，即使使用公权力的目标是为了促进公共利益，但是这种权力使用方式也是违法的。本文同时还认为，有限政府的必然逻辑结果之一还包括政府的责任有限。在依法治国的背景下，既然政府的权力及其使用权力的方式是有限的，那么政府在使用权力过程中产生的责任也是有限的，因此我们在强调有限政府的同时，也应该明确这一点。法治时代是一个权利明晰，权力边界清晰的时代，我们应该承认有限政府的“有限责任”。（二）构建服务型政府所谓“服务型政府”是指在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序和民主公开的方式组建起来的、以为公民服务为宗旨并承担服务责任的政府。公共性是服务型政府的本质属性之一。它应以公民为本位或中心，以有效促进公共利益最大化为宗旨，来为社会提供优质、高效、便捷的公共服务。服务型政府的相关理论在上文已经有所阐述，本文需要进一步说明的是，法治政府也必然是服务型政府，服务型政府的建设体现了政府与公民之间的关系与状态：即政府是社会的仆役，而公民才是社会的主人。目前，我国官本位思想还比较浓厚，行政服务的理念还没有建立，因此本文认为有必要从教育的角度，来对各级政府的公务员灌输这样的理念，同时还要通过一系列的监督机制，来保障服务型政府的建立。四、严格行政执法提高服务质量的对策为了实现严格行政执法，提高服务质量的目标，本文根据法学理论和我国的法律实践，提出一些对策和建议。（一）加强执法监督机制建设目前我国行政执法存在诸如执法违法、随意执法、执法不公以及行政越权等问题，这反映了行政执法者法治意识淡漠，缺乏依法行政的基本素质。没有监督的权力必然导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因此，监督机制的建立与完善也是构建法治政府的重要内容之一，是建立有限政府、透明政府、责任政府的保障。完善行政监督体制主要包括两方面的内容：内部监督和外部监督。内部监督主要是指政府通过自身的内部建设，如上级机关对下级机关进行监督、监察部门的监督等，此外行政复议制度也属于这一种监督类型。外部监督是指通过党派、人民团体、其他国家机关来监督政府的行为。本文认为，其中最重要的是司法监督。在法治社会，法律至上，政府行为的合法与否，可由司法机关来裁断。从某种意义上来说，司法审查机制的完善与否，直接表明一国的依法行政水平。因此，我国应该完善司法审查机制，通过司法审查机制来促进政府依法行政。（二）加强执法队伍建设一切制度说到底还是由人来执行实施的，法治政府的构建与公务员制度的完善存在密切的关系。我国公务员制度还处于草创阶段，其中的很多具体制度还有待在实践中进一步完善。公务员队伍的建设是公务员法律制度中的重要部分，直接关系到政府工作水平的提升。本文认为，在公务员队伍建设中，最重要的是加强公务员执法能力和执法素养的培训与锻炼，特别是应该加强公务员对法律的尊重。为此，各级政府应该进行定期的培训、学习、考核，以自主学习、培训辅导相结合的学习方式，推进公务员执法水平的提升。（三）查处违法行政行为违法行政行为损害了行政相对人的利益，损害了政府的威信，具有很大的危害性。因此本文认为我国应当查处行政违法行为，特别是对于暴力执法等行为应该严加查处。据媒体报道，近年来我国城管执法在执法过程中与社会的冲突比较大，特别是出现了一些不文明的暴力执法行为，甚至产生了一些血案，对于类似的行为，应该在制度上进行杜绝，同时还应该严查责任人，防止此类极端事件的出现。（四）树立行政服务的理念严格行政执法，提高服务质量，还需要各级执法部门的公务员能够从思想上认识到严格行政执法，提高服务质量的重要性，因此各级政府部门应该加强公务员的责任感，使他们认识到是纳税人养活了自己，自己应该更勤勉地工作，一方面切实履行自己的法律责任，另一方面从思想上要树立行政服务的理念，为构建法治政府、服务型政府努力。结语本文从严格行政执法，提高服务质量这两个角度对行政执法中的相关理论进行了探讨，本文认为，我国在法治政府的建设中要建设阳光政府、服务型政府和有限政府，为了实现这些目标，就应该严格行政执法，提高服务质量，在具体对策方面，应该做到加强执法监督机制建设，加强公务员队伍的建设，还需要树立行政服务的理念等等。参考文献王一鸣.行政执法基础知识[M].湘新出准字.1996年版.第69页。陈战胜.浅析如何构建法治政府[J].辽宁行政学院学报.2006年第2期，第19页。论依法行政中的法治理念[EB/OL].http://www.lawpass.cn/xianfa/184.html郭荣叶.建设服务型政府的思考[J].决策探索.2008年9月，第61页。凌学武.服务型政府建设的理论困境和反思[J].四川行政学院学报.2008年第5期，第20页。宋欣琳.行政执法中的法治理念探究[J].湖南工程学院学报.2011年9月，第47页
法治论文篇2
主题词：司法和谐法治理念法院文化
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。
法治论文篇3
一起普通的行政案件：查封与拆封孰是孰非
这是一起事实、情节、影响都很普通的行政案件，案件是这样的：
2002年元月，某市工商局根据群众举报对某盐业公司库存加碘精制盐和加碘腌制盐两个产品进行检查，并取样送到其所在地级市产品质量监督检验所检验，结论为两个品种碘含量不合格。检验结论送达后，盐业公司提出异议，认为当时取样方法不符合国家标准，样品不具有代表性，而且盐产品质量检验按规定应由省质检所检验。据此，工商局在盐业公司配合下重新抽样送省产品质量监督检验所盐产品检验站检验，但是由于工作人员的疏忽，送检时仅送了加碘精制盐一个品种，结论为合格。尔后，工商局了解到盐产品检验站实际上是省盐业集团公司的一个内设机构，故又将第二次抽取样品送当地地级市质监所检验，结论为不合格。据此，工商局查封了该批产品49吨。盐业公司认为，产品已经盐产品专门机构检验为合格产品，根本不应当查封，于是自行拆封销售一空。工商局依照《产品质量法》第六十三条之规定，对盐业公司擅自拆封的行为处以十五万元罚款。盐业公司不服，向市人民政府申请行政复议。
就上述案情，工商局认为，无论查封措施是否适当，在其未被决定机关撤销前，盐业公司应有遵守的义务，擅自拆封的行为本身即构成违法。另一方面，盐业公司也自有道理，按照规定，盐产品检验应由省专门机构检验，在一个产品已检验为合格（另一产品样品仅仅是因为疏忽而未送检）的情况下，工商局理应将另一产品送检，如对检验结论有疑议，可送更权威的机构检验，而不是迳行采取查封措施，在缺乏充分、必要的依据的情况下，工商局采取查封措施本身就是不当的，因而不应予以处罚。双方的分析都各有道理，但在处理问题上又不可能认定双方都正确或各打五十大板。的确，这起案件的处理是比较棘手。但是，如果我们把这起案件的所有事实都抽象掉的话，显现的就是一个古老的法治命题，亦即本文所探讨的命题：在法律保障的社会秩序（本案中表现为查封强制措施的遵守）和社会正义（本案中表现为盐业公司抗辩理由的正当性）二者发生冲突时，人们当作何选择？
一个永恒的法治命题：正义与秩序的冲突与选择
秩序，作为一定生产方式和生活方式的固定形式，发挥着使人类社会摆脱单纯偶然性和随意性的效能①，而正义，笔者认为，应当是维系社会秩序的内核，从理想模式看，两者应当是完全契合的，但正如前述案例表达的那样，两者完全契合只是一种理想状态。试想，当一个个体的行为完全符合正义的精神而违反法律规定、损害社会公共秩序，或者反之，当一个个体的行为有利于维护社会公共秩序并为法律所肯定时，却为正义所抵牾，我们是应当以牺牲秩序来实现社会正义还是应当接受一个非正义的“合法行为”以保障社会安定？这种正义与秩序之间的矛盾冲突，在人类社会追求法治的漫漫历程中，一而再地呈现在我们面前：
二千多年前，古希腊先哲苏格拉底因宣传怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年，被雅典司法机关判处死刑。在执行前，学生为其安排好了越狱。然而，苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决，他说：“对一个被控有罪的人来说，即使我确信对我的指控是不公正的，逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民，我应当是一个忠于法律、恪尽公民义务的人。”苏格拉底以自己的生命为代价给出了这个命题的一个答案：舍身（牺牲正义和个人权利）取义（维护法律权威和秩序）。然而，在苏格拉底之后的几十年，另一位先哲亚里斯多德却给出了完全相反的答案：他在被雅典司法机关判处其不敬神的罪名之后立即出逃以躲避受刑。显然，在亚里斯多德看来，假借法律的名义所作的非正义判决是不必要遵守的。历史就是这样的巧合，安排了两个让人类至今都觉得高山仰止的大哲先贤来演绎法治所包含的内在矛盾。
在立法例方面也有类似的例子：在美国南北战争的危急关头，时任总统的林肯了《解放黑奴宣言》，《解放黑奴宣言》顺应时代潮流，挽救国家危亡，然而却与当时的美国宪法直接冲突，因为当时的宪法仍然认为奴隶是一种财产，不具有人格②。在中国，比较著名的事例如上世纪七十年代末安徽小岗村农民自发实行土地承包制，从而拉开了经济体制改革的序幕。
当我们将前文所述案件、事件结合起来研究的时候，我们就会发现，当事者无论出于理性或功利的立场，其采取的做法都是各有道理，而又都无法调和其中的矛盾。小至个案，大至国家法律体系的确定，都留下了这个命题所产生的深深烙印。进而，围绕这一命题在人类法律思想史和法律价值取向上，产生了自然法的法律观与实证主义法律观的分野。
自然法的法律观认为，在制定法（实在法）之上，还有一个必须遵循的法则（或曰人类理性，或曰上帝意旨），违背了这个法则的实在法就是不正义的，违背了这个法则执行法律同样是不正义的，立法、执法与社会正义、人的自由和权利这些价值相抵触，那么这种法律就不应当被遵守和执行。自然法一直是检验现实法律制度和执法状况的一面镜子，每当一个国家或一个时代出现暴政或者“恶法”统治时，自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而由于自然法理论是建立诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上的，因而在其指导下的法治实践就必然会产生极大的困惑。其一，“正义”、“公平”、“权利”这些价值的评判标准不一，人人都会根据自己的理解来判断立法、执法的正当性，从而决定自己是否有遵守法律的义务，其结果可能是导致法律秩序的不稳定性，甚至是社会的无序化和无政府主义；其二，把某一种价值观念作为立法、执法的标准，而“一切通常被视为善良的价值，被运用到最大限度时，亦一定是最好的事情”③，会导致道德标准对法律的专横，模糊道德和法律的界限、作用，不符合道德准则的规范便不能入法，而一旦入法亦不能执行，立法程序通过的法律便成为具文。
与自然法理论相反，实证主义法律观认为，法是人类社会赖以生存发展的最高规则，具有最高权威性，法应当成为评判个体行为的标准，而不应成为个体评判的对象，法的意思只能从实在的法律规范中引出，而不能从抽象的价值观念中引出，实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出，法与道德不存在必然的联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，但只要它是以适当的方式颁布的，就是有效的。“实在法的存在是一回事，它的功过是另一回事”④。奥斯丁的这一著名的“恶法亦法”论成为了实证主义法学的经典论述。实证主义法学由于拒绝对实在法进行价值判断不仅导致了法学界的诟病，而且为在法治名义下实施暴政（如纳粹德国实施的种绝清洗与灭绝、少数国家实行种族隔离）提供了理论依据。
自然法和实证主义法学思想虽然张贴着“舶来品”的标签，但法律思想本身在中国却早已产生，因而可谓中国“本土资源”。在春秋战国时期，道家鼻祖老子、庄子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”，以天道作为治国的法则，而在汉初，实行“师法黄老、与民生息”的政策，便是自然法思想的最初实践，实证主义法学思想则以法家以及吸收了法家思想的儒学为代表，“法为天下之绳墨”、“事断于法”，便是封建专制下实行法治（并非现代意义上的法治）的表达。无论在表述上有何区别，但这两种法学思想在西方和中国的影响却都是相同的深刻。
中国法治的双重目标：法律秩序与良法之治
从以上论述可以看出，法的基本价值理论、自然法及实证主义法学理论对整个人类社会的法治实践产生了深刻的影响。而对于建设社会主义法治国家的当代中国而言，同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想，离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计，离不开对法治理念的深入研究，而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。
改革开放以来，中国法治建设取得了巨大进展，依法治国成为党领导全国人民治理国家的基本方略，并以宪法形式确定下来，一个涵盖社会各方面的法律体系框架已基本建立，然而，在大量制定法和以之为依据开展的法治实践背后，秩序与正义、自然法思想与实证法思想相互龌龊的现象却显著地存在着。一方面，在调整社会生活的各个方面，基本上都有了有法可依、有章可循，但甚至包括宪法在内的制定法的权威却始终未能完全确立，以权压法、以言代法、有法不依、执法不严的现象还大量存在，法律的统一性、权威性、稳定性远未实现。历史经验告诉我们，法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰，一旦法律没有应有的权威，法得不到严格执行，个体就会凭自己的意愿任意违反法律，法治建设便会半途夭折，因此，我们必须在全社会树立法的权威，坚持严格执法，实现法律秩序；另一方面，法律本身还存在着大量非正义、非理性的因素，由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理好法律的统一性以及立法与社会公共利益之间的关系，权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重，使得这些法律徒具法的形式，而缺乏法应具有的公正、正义，以这些法律规范作为调整社会生活的依据，其危害不仅在于损害个体利益，而且在于损害全社会的公共利益。由此可见，在当今中国的法治实践中，不仅需要树立法的权威性，保证法的确定性，保证法所追求的秩序价值得以实现，而且需要确立良法之治，切实提高立法质量，使立法更具正义和理性，更能体现经济社会发展规律。
结束语
通过前文所述案例，笔者就秩序和正义的价值冲突问题进行了阐述，却始终没有对这一案件应当如何处理做出回答。就此案的处理，对于一个崇尚正义的法律工作者而言，由于工商局没有充分证据表明盐产品存在质量问题，而盐业公司的正当权利未得到应有的保障，因而工商局采取查封措施是不当的，皮之不存，毛将焉附，行政处罚自然无从谈起，对不当行政行为的违反是当事人正当救济行为，而对于一个崇尚秩序价值的法律工作者而言，工商局作出的行政处罚并未涉及对查封产品的质量的最终评价，而仅仅是对盐业公司擅自拆封这一违法行为予以处罚，工商局的处罚是符合法律规定的，因为，既然工商局采取了查封的强制措施，而强制本身具有不可置疑的确定力、拘束力，查封这一行政行为一经作出就事先假定其符合法律规定，在没有被决定机关宣布撤销或无效之前，相对人必须遵守和服从，因此，工商局的处罚是合法的。这似乎又回到了本文开头，依然未能给出一个明确的答案。事实上，此种情况在行政执法活动是大量存在的，也表现得最为典型，当事人有正当的抗辩理由，行政机关有充分的处罚依据，这样便会陷入类似美国法学家科斯所称的“权利相互性”的境地⑤：处罚则限制、剥夺了当事人的权利，不处罚则损害了法律的尊严。因此，此案的处理就具有了普遍意义。
在笔者看来，单纯就前述案例给出一个答案是一个次要问题，笔者所关注的是提出正义与秩序的价值冲突，是针对破解二难选择的解决思路，是通过这个问题的探讨，有利于我们真正掌握法治的真谛。让我们再次回到正义与秩序的价值冲突上来，为什么两者会发生冲突？如前所述，是因为坚持了秩序、实在法进行价值评判，是因为坚持了法的确定性而拒斥加之于上的价值评判。归根到底，人类制定法律，实行法治，目的是为了实现社会公正与正义，保障个人权利，维护公共秩序的目的也是在于此。其所以坚持法的确定性，是因为人们在何为公正、正义这个问题上难以达成共识，因而将法律作为正义的代名词和替代物。在法律面前，人们的首要义务只能是遵守法律，而就个案而言，遵守法律又会在类似前述案例中产生个体权利被剥夺或侵害的情形，对此，笔者认为，应当明确这样的处置原则：当个体存在着救济途径时，应当首先遵从执法机关的处理，尔后再通过行政诉讼、国家赔偿等方式实行权利救济；当个体遵从执法机关非正当的处理会造成不可补救的损害时，才可以必要的方式在必要的限度内进行自力救济。以此观之，前述案例中盐业公司的拆封行为就是不必要的，因为它完全可以就工商局的查封行为提起行政诉讼以达到保障自身权利的目的。就整体法治进程而言，当人们对法治的目的理解，对社会正义的内涵越来越趋向共识的时候，破解二难选择或许就并不困难，人们会毫不迟疑地选择舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标。在全社会达到了这样的境界时，我们就不会因为在类似前述案例中选择了保障当事人权利而自认为无视了法的确定性，就达到了从法治的“必然王国”向“自由王国”的飞跃。
注释：
①：参见《马克思恩格斯全集》，第25页，第894页；
②：参见李昌道《美国宪法史稿》（法律出版社1986年版），第188页；
③：参见〔美〕赛缪尔。亨廷顿《变革社会中的政治秩序》（李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版），第2页；
法治论文篇4
我国虽然出台了《教育法》、《高等教育法》等众多法律法规，然而这些法律、法规却并没有细分政府、高校、学生之间具体的权力、权利与义务的分配，缺乏对权力与权利的范围界定，缺失责任违反的惩罚措施和正当程序，难以从实体法的层面确定大学治理中各权利(力)主体行使权利(力)的标准或者程序。
(一)大学治理之主体独立法人地位不明确与传统的统治与管理的不同之处在于，大学治理的前提是独立的法律人格与明确的法人地位。如果大学没有独立的法人地位，必将失去法治的承载根基。大学只有拥有独立的法律人格与明确的法人地位，才能谈及真正意义上的大学治理。我国大学治理所依据的法律法规主要是《教育法》、《高等教育法》。《教育法》第三十一条规定，如果学校及其他教育机构符合法律规定的法人条件则可以获得法人资格。《高等教育法》第三十条规定:“高等学校自批准设立之日取得法人资格，高等学校的校长为高等学校的法定代表人”;第三十九条至第四十条规定了校长、校长办公会、学术委员会、教职工代表大会和教育行政部门等机构的基本权限。这些法律法规不仅是大学法人设立的法律依据，也是大学推行法人治理的法律基础。在建构大学法人治理的过程中，不仅要使作为教育法规体系中处于“母法”地位的《教育法》对大学法人性质进行清晰界定，而且《高等教育法》要对大学自治、学术自由、权力与权利划分等明确规定、合理配置。然而从我国《教育法》、《高等教育法》的规定来看，学校内部和外部的权力主体在学校发展过程中的具体法律职责和义务并不明确，其规定(或者)仅是一些原则性条款，非常笼统。政府的行政管理权与高校的自主办学权如何界分，二者的关系维度如何，是大学治理能否法治化的关键所在。高校内部作为行政权力代表的管理层与作为学术权力代表的教授之间的教育利益冲突、学校侵犯师生权益如何处理，法律法规对大学自治、学术自由、权力与权利划分等仍然缺乏明确规定、合理配置。因此，如果不能建立适应学术自由发展规律、限制行政权力、保障师生权利、倡扬民主参与协商的大学治理体制，行政化的痼疾则难以治愈。
(二)大学治理之保障性程序缺失程序的正当与否决定了法治与人治之间的基本区别。①程序是正义的蒙眼布，程序是各种人权的守护者;程序能使制度获得其存在的合法性与正当性。现代行政法治是通过程序实现法治，并以抗辩程序来限制行政权力的滥用。对大学而言，学校章程是大学的最高法、根本法。章程由学校教职工代表大会审议通过，并报教育主管部门备案。而在教育实践中，正式的章程制定程序规则涉及有关章程动议、诉求表达、利益交涉、表决运行等，但却不具有法律上的约束力;有效表达和博弈的机制缺乏;充分交涉程度低下;有关权力行使程序鲜有规范。大量的利益诉求仅仅停留在表达层面而无法过渡到经博弈后的集中层面，审议也具有明显的行政化倾向。②章程在什么情况下可引发修改程序、多少代表提议可以启动章程修改、章程修正案以会议参加人数的多少比例才能通过等，在《教育法》、《高等教育法》中均没有明文规定。以培养中国法律精英人才的中国政法大学为例，《中国政法大学章程》(2010年)第六十八条规定，“本章程需要修改时，由校长向教职工代表大会提出要求并说明需要修改的理由，章程修正案由学校教职工代表大会审议通过后生效，并报教育部备案”，就是明显例证。“民主制从某种意义上说是一种程序……没有一定的程序，民主就体现不出来。”③还以中国政法大学章程为例，第四十八条第八、九款规定:“学生知悉学校改革、建设和发展及关涉切身利益的重大事项;参与民主管理，对学校工作提出意见和建议”。然而，民主如何体现，管理有何渠道与方法，有何法律保障与程序规定在章程中都未有明文规定。对于侵犯师生权益做如何处理，章程亦未有细化。第四十二条第七款规定的“就职务、福利待遇、评优评奖、纪律处分等事项表达异议和提出申诉”，以及第四十八条第十款规定的“对纪律处分和涉及自身利益的相关决定表达异议和提出申诉”的内容均缺乏可操作性，因为异议和申诉通过什么途径、向哪一级部门启动该程序、多少日之内予以答复、如何组织人员审查以及权限等相关问题都没有论及。
(三)大学治理之法律关系规定模糊大学法律关系是指依法享有权利、承担义务的大学与内外法律关系主体之间形成的一种权利义务关系。主要涉及大学与政府、其他社会组织、大学之间的管理、协助、交流关系，以及大学内部行政权力与学术权力、学校与师生权益之间等利益相关者的关系。不同于以美国为代表的董事会领导下的校长负责制和以德国、英国为代表的体现校内各方意志的权力机构领导下的校长负责制，我国大学的治理结构是党委领导下的校长负责制。虽然，法律规定在法律、法规授权的范围内享有办学自，但大学依然没有摆脱政府附属机构地位，没有形成独立的治理结构和法人地位，从某种程度上说，学术自由的价值内涵就难以有明晰化的制度保障。一旦学术投靠权力则很容易被后者绑架并蜕变为一种中看不中用的社会饰品。政府行政管理权与大学的自主办学权在法律中亦没有清晰界定。与此同时，大学“强势与傲慢”的行政权力往往会侵犯学术权力和师生权益，以前两种权力为代表的管理层与教授层之间的教育利益冲突等行为的规范处理，法律并未涉及。同时，我国法律法规中对于师生、校友、政府等参与学校民主管理的规定相当笼统。
二、我国大学治理之法治原则的落实
从新公共管理的治理角度看，大学治理是将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务，强调的是效率、法治、责任的公共服务体系，凸显的是政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动。从行政学的角度看，治理理论强调一种多元、民主、合作的、非意识形态化的公共行政。①从这一意义上说，以互利、民主、合作为核心的大学治理，与其说互信是其存在、发展的价值基础，倒不如说建立在法治架构之上的大学治理更加真实、确定与规范。
(一)大学治理的前提基础———独立的法人治理结构最早对法人治理结构进行研究的是经济学界。法人治理结构是指公司作为一个独立的法人实体，为保证正常运作，其自身所具有的一整套组织管理体系。按照国际惯例，这套组织管理体系大都是由股东会、董事会和经理层组成的一种组织结构。②法人治理的目标和由此而生成的机制也从传统理论的新古典经济学的股东利益至上主义转向现代企业治理的“共治”主义。“股东利益的实现和股东利益的最大化并不是健全的现代企业治理的唯一目标，而只有在所有利益共同参与治理、各自利益相对均衡的状态下，企业才能成为真正的具有独立经济利益追求的市场主体”③。根据有关我国法人的分类，我国的大学属于事业单位法人。从法人地位上来说，根据《民法通则》的规定，我国大学天然具有独立的法人地位。确立大学法人地位的意义在于，大学可以成为享有独立的财产支配使用权、自主办学、人事评聘、独立核算的实体。现在的问题是，大学治理的关键在于法律条文上的大学法人地位如何落实?大学自不仅包括财产自，还包括教育自，法人制度只是确立了高校在民事法律关系中的地位，但在行政法律关系中，大学还没有获得自中的核心方面———教育自，包括“董事会自行任免校长的权利或由学校的决策机构向政府部门就校长人选提名或建议的权利;在不违背法律和有关规定的前提下，自行设置、变更学科和专业的权利;自主录取;在宪法法律规定的范围内享有学术自由、设置课程自由、讲学自由等权利”①。大学法人治理是一种善治。②其衡量的标准包括合法性、法治性、透明性、责任性、回应性等。围绕大学治理需要重点解决三大问题，即政府如何依法管校，学校如何依法自主办学，社会如何依法参与监督。正确的选择应当是:政府应充分放权，发挥自身的宏观指导职能;学校则要坚持党委领导下的校长负责制，以确保大学办学的正确政治方向;同时，探索建立高校理事会或董事会，为大学利益相关者，诸如政府、教师、学生、出资人等参与学校管理搭建组织平台;加强大学章程建设，落实高校办学自与扩大社会合作，推进第三方评价;将大学置于社会监督之下，也是促进大学法人治理结构形成的有效路径。
(二)大学治理的核心内容———保障学术自由学术的自主与神圣背后蕴含着自由的理念，是心灵自由的产物。在探索事物本源的过程中，学者历经了愉悦自我、超越必然、不受外界规训、通向心灵自由的旅程。“在文明的国家里，学术自由已发展为一种受到特别保护之思想自由的角落。……大学教师之所以享有学术自由乃基于一种信念，即这种自由是学者从事传授与探索他所见到的真理之工作所必须的;也因为学术自由的气氛是研究最有效的环境。”③要完成大学的发展目标与实现其价值理念，保证学术自由是非常重要的。如果没有学术自由的话，大学本身创造知识、追求真理的目标就不可能实现。因此，大学治理的核心内容就是保障学术自由。“以学术自由保护为核心的权利保护体系是大学治理的出发点和归宿，也是大学发展的内在逻辑”④。当然，这种学术自由不是无边界的，是在符合法律与法治精神前提下的自由。在德国，洪堡创立的柏林大学最早确立学术自由原则。而首次将学术自由上升为一项法律权利的是1849年通过的法兰克福《宪法》，该法第一百五十二条规定保障“学术与教授自由”。日本承认学术自由与所有国民皆受保障的市民自由具有相同性质，虽然大学是学术研究的中心机关，但并不意味着学术自由仅限于大学才享有。⑤美国的最高法院自1967年将学术自由视为第一修正案的“特别关切”后，教师的学术自由得到了承认。我国《宪法》第四十七条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”《高等教育法》第十条规定国家除依法保障高等学校中的科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由外，还在第四章对高等学校诸多方面的自利进行了规定，包括自主设置和调整学科专业，自主开展科学研究技术开发和社会服务，自主开展对外科学技术文化交流与合作等。虽然我国的根本大法与基本法都对学术自由作出了规定，但无论是从理论界定还是从实践操作层面都没有具体可操作的依据与标准。因此，需要借鉴他国的法治创设经验，依据法定程序制定法律法规、司法解释、实施细则与大学章程，对学术自由从法治价值、理念与精神到规定具体的法律条款都应当得到明确体现与界定。
(三)大学治理的切实保证———制约行政权力能否用法律有效而科学地制约权力，是大学治理优劣程度的标志，美国法学家博登海默认为，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥行政权力与学术权力是大学中公认的两种不同的权力。行政权力指的是通过调动各种资源和手段实现某种政策目标的权力，它强调的是等级观念、是服从。而学术权力指的是配置科学的科研人员、项目、经费的权力，它应以学术创新为目标，其成果的意义更具形而上性质，其过程更加强调平等与自由。大学不是行政机关，自然应该学术权力至上，行政权力应处于服务与保障地位，至少也应是互不直接隶属、互不无端干预。这两种权力一旦交叉，大学治理的重点与中心应当是由于行政权力的强大的腐蚀作用，学术权力必然在其“黑洞”般的控制力下丧失独立地位，成为行政权力的附庸。“官僚系统的逻辑是:听领导的话—升迁，他们的工作几乎就是服从条文。当院系领导适应和臣服于校方的命令后，他们就成了地道的消极力量。”①由于在实践中大学的党委书记和校长评聘大多是由上级组织部任免、评价的，因此，在工作中唯上、资源配置中唯亲、提拨任用中不唯贤的现象就容易经常发生。“教育、文化、传媒机构被国家垄断，它要忠实地贯彻政治权力的意志。诸多的表征都可以透视出大学卑微、臣属、阿谀奉承的性格。”②凡此种种，昭示着政府的行政管理权力以及大学内部行政权力在学校系统中权力独大的地位。
法治论文篇5
【论文摘要】：将宪法称为政治法，虽然由来久、流传广，但弊病多、危害深，不宜继续提倡。政治事务虽然由宪法集中规范，但宪法不只是规范政治事务。单纯从宪法与政治的关系上讲，宪法不是政治统治法、被政治控制之法，而是控制政治之法、治理政权之法。人民是政治与治政的主体，宪法是人民治政的依据与准则。将宪法作为治政法，体现了民主与民治的要求，有利于增强宪法的法律属性与价值理性，有利于实现宪治、实现民主、实现自由。【论文关键词】：宪法政治法治政法宪治民治一、问题意识与基本观点从1908年出现我国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》至今已逾百年，期间我国宪法的命运比较曲折，法治、人权、私有财产权等直到1999年与2011年修改宪法时才被载人现行宪法。好在宪法观念早已在中国社会牢固地扎下根来，“再也没有人对这种或那种形式的宪法之必要性提出过质疑”。273特别是近些年来一系列宪法事例的发生及其广泛反响，“说明我国民众的宪法意识和宪法观念已经有了极大的提高，也说明我国社会目前已经发展到有必要适用宪法解决有关宪法问题、给公民提供宪法救济的阶段。……同时，这些案件也使宪法学者在思考宪法和宪政问题时，不得不回归到’宪法是什么’？’宪法的基本价值是什么？’’宪法的精神是什么’？等这些宪法学的基本命题上来。”编写说明回答前述问题，既需要从宪法的概念、宪法的特征、宪法的起源、宪法的价值、宪法的本质等多个方面进行专题探讨，又需要把它们结合起来进行综合研究，在反思的基础上实现从政治法到治政法之重构就是这种综合研究的一个探索，在一定意义上也可以说是一个关键。所谓从政治法到治政法，主要意思是将宪法理解为治政法、民众治理政治之法，摒弃宪法是政治法、政治统治法的陈旧观念。宪法作为政治法的称谓，流传甚广，影响甚大，危害甚深。从政治法到治政法，不只是称呼与含义上的变化，而且直接关系到宪法从工具本位到价值本位的飞跃。众所周知，宪法既具有价值性，又具有工具性，但宪法是工具不等于宪法仅仅是工具，不能将宪法的工具性异化为宪法工具主义。宪法价值性与工具性之间的关系，如同法律权利与法律义务之间的关系；如同法治青睐权利本位而摒弃义务本位一样，宪法的进化也需要从工具本位到价值本位。价值本位简而言之就是以人为主体、目的与中心，为出发点、落脚点与着力点，而工具本位则主要是把人作为客体和手段。由于工具本位的宪法集中体现是政治法，与价值本位宪法紧密相联的是作为治政法的宪法，因此，从政治法到治政法就是宪法从工具本位到价值本位的重中之重。二、将宪法作为政治法之弊政治当然是必要的、重要的，但对政治进行规范同样是必要的、重要的，甚至更为必要与重要。而且，对政治的规范必须主要依靠法律，正如思想家们所说：“法律一停止，暴政就开始了”，“法律在哪里停止，专制就从哪里开始”。138，139不能否认在特定阶段、特定语境下将宪法作为政治法的合理性，但时至今日仍然笼统地称宪法为政治法，对政治不利，也无助宪法。（一）将宪法作为政治法之不全面虽然宪法是集中规范政治事务的法律，但宪法不仅仅局限于规范政治事务，立宪历史呈现出人权立宪、政治立宪、经济立宪、知识立宪的规律与特征;278-287且没有人把宪法称为经济法、知识法，当然也不能把宪法称为经济法、知识法。宪法与其它法律的一个重要区别是宪法具有广泛性、综合性、全面性，它“不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容及其发展方向，而且从社会制度和国家制度的根本原则＿上规范着整个国家的活动，因而与其他法律所规定的内容通常只是国家生活中的一般性问题，而且只涉及国家生活和社会生活中某些方面或某一方面相比，宪法具有国家总章程的意义”。36-37虽然近年来有些学者质疑乃至批评把宪法作为总章程，但鲜见有人否认宪法的广泛性、综合性、全面性。美国第一任总统华盛顿曾在告别演说中说“宪法无时不在”，799实际上宪法也是“无处不在”的，它“弥漫于每个人的思维言行、政府文件的字里行间、普通人家的每一件财物乃至于拆迁后的残臂瓦砾之中—总而言之，渗透到社会生活的方方面面”。序言“和普通法律不同，宪法并不局限于处理任何一个特定门类的事务，而是涉及几乎所有领域的人类事务……因此，宪法是’通法’，它的’影子’几乎覆盖了所有的法律专门领域。” 24由此可见将宪法作为政治法的片面性。将宪法作为政治法之不全面不只是体现在上述的语义分析中，它还有违宪法学说传统，遗漏了对宪法来说至关重要的部分。尽管我国古代文献中不乏“宪法”等词汇，但宪法的确是舶来品。“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。……故修宪法虽易，行宪政实难。吾人行宪政之难，犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土，……故今之论宪政者，不仅要熟悉其制度，了解其理论，亦须明白其渊源，把握其精神。”总序梁治平先生以上所言极是。简单将宪法作为政治法，既忽视了宪法理论的渊源，也难以把握宪法精神。一方面是忽视了宪法理论的渊源。宪法学说源远流长，宪法理论博大精深。古希腊的亚里士多德不仅是西方学者中最早使用宪法一词的思想家，而且开创了从狭义和广义两个层面理解宪法的先河。在《政治学》一书中，他既根据法律的调整范围、作用及性质，将城邦的法律分为宪法和普通法律，视“宪法为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的’最高治权’的组织”；又将宪法作为“公民（团体和个人）生活的规范”。[11]129，205前者是对宪法的狭义理解，后者是对宪法的广义理解。亚里士多德对于宪法的广义理解影响深远，在黑格尔和马克思等人关于宪法的论述中都可以看到这种影响的巨大。“马克思几乎粉碎了黑格尔宪政思想的每一个维度。但是，马克思确实保留了黑格尔所主张的亚里士多德的广义宪法思想：公民的生活方式、公民的本性和自我意识。结果，马克思能够很容易地在分析资产阶级社会时从经济学—生产、劳动、商品和交换—转到政治学，因为黑格尔的广义宪法使人很容易地把经济活动带人宪法思想之中。甚至，马克思很容易地看到，他所主张的未来社会将存在宪法，因为未来社会将存在一种社会成员的生活方式。”[12]146由此可见仅仅将宪法作为政治法之偏颇。另一方面是忽略了宪法精神。宪法是宪法精神、宪法内容与宪法形式的统一体。如果说宪法形式是宪法的“骨骼”、宪法内容是宪法的“肌肉”的话，那么宪法精神就是宪法的“血液”、宪法的“灵魂”。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》的开篇这样写道：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”[13]1孟德斯鸠关于“法的精神”的理解，事实上体现了亚里士多德的广义宪法思想。[14]“他主张从法律与其他事物的普遍联系来探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与它们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。把这些关系综合起来就是法的精神。”[15]147比孟德斯鸠在一般意义上讨论“法的精神”更进一步，黑格尔认为宪法是民族精神的产物。黑格尔通过研究宪法的历史认为，宪法不是凭空制造出来的，而是数世纪以来各民族精神自然而然的“作品”，必须与各国家处于既定发展阶段的民族精神相一致，各国各时期宪法不同的原因在于不同民族所特有的“民族精神”。世界各民族在极盛时期所采行的宪法，乃是它们特有的东西，并不是一个普遍的政治基础。国家不能事先制定、机械搬用或者发明一部宪法，然后把它强加给自己。[16]150-161尽管学者们对宪法精神有不同诠释，[17]但从广义宪法的学说传统来看，特别是从孟德斯鸠关于“法的精神”与黑格尔关于宪法奠基民族精神的论述来看，简单将宪法作为政治法难以揭示和把握宪法精神，政治法主要体现的是宪法内容。（二）将宪法作为政治法之不精确抛开宪法与经济、文化等的联系不说，仅就宪法与政治的关系而言，将宪法作为政治法也不准确与贴切。宪法横跨政治与法律两大领域，兼具政治性与法律性，但不能简单将两者平分秋色。相对于其它法律而言，宪法的政治性较强，但宪法作为法律的一种，更具有法律性。如何处理政治与法律之间的关系，是人类法治与人类文明史上的一个难题。法治与文明要求法律主导政治，尽力把政治问题转化为法律问题，从而使政治成为和平的政治、有序的政治、有限的政治，而不是政治决定法律，动辄把法律问题转化为政治问题。宪法的一个重要使命，就是以法律的形式约束政治与驾驭政治，提供解决政治问题的法律依据与法律机制，以至于一些资料称宪法为政治游戏规则、政治竞赛规则。[18]15直接地说，宪法是控制政治之法，是将政治纳入理性化、法律化、制度化、程序化轨道之法，是使政治远离恣意、专横、暴虐、腐败之法，而不是政治统治法、被政治控制之法。对宪法给人类带来的贡献，国内外学者都不吝惜溢美之辞。如有美国学者认为：“立宪政府的理论和实践被认为是西方世界所法？具体来说，将宪法作为政治法至少容易导致以下异化：一方面是政治官员特别是政治领导人扭曲宪法。法治与人治的根本区别标准在于：当个人权威与法律权威发生冲突时，究竟是哪种权威服从另外一种权威。如果是个人权威服从法律权威，则是法治，反之则是人治。这里所说的个人权威，主要是指政治官员特别是政治领导人的个人权威；所说的法律权威，集中体现为宪法权威。法治要求宪法权威高于个人权威，官员服从宪法统治。但是，政治法的说法容易使政治官员特别是政治领导人误认为宪法是政治统治法，将宪法的矛头指向民众，而自己则凌驾于宪法之上，从而使宪法面目全非。另一方面是普通民众疏远宪法。尽管不少资料认为政治不是精英的专利，政治不全是罪恶与肮脏，它还有文明的一面，但普通大众更关心的可能是日常的衣食住行，而不是政治。特别是在一些专制历史悠久、政治运动造成灾难的国家，民众甚至对政治有恐惧心理、躲避心理。而宪法作为公民的生活方式，作为治政法，恰恰需要民众的信任、亲近与支持，因为民众是宪法的力量源泉。[31]完全可以说，民众需要宪法的滋养，宪法亦需要民众的呵护！有学者曾说：“没有宪政，我们的人格就不能完整，我们的行动就将缺乏规则，我们的个性就将显示出令人遗憾的缺陷。”[32]9可以说，没有民众的支持，宪法的内容就将成为一纸空文，宪法的使命就将化作一缕青烟，宪法的命运也就将陷入万劫不复的困境！由此可见将宪法作为政治法的危害性。再一方面是宪法被意识形态化。政治确实不等于意识形态，但也确实与意识形态关系甚密，容易被意识形态化。毛泽东曾云“搞宪法是搞科学”。[33]330但一旦宪法被意识形态化，科学性也就不复存在了，宪法也就难脱政治宣言或政治教条的案臼了。一些国家的宪法通篇都是高度政治化的语言，缺少起码的科学性，当然可以称之为政治法，但难登规范宪法之大堂，自然也不可能实现宪法至上。二、将宪法作为治政法之利美国当代著名政治学家罗伯特·达尔曾生动描述：“无论一个人是否喜欢，实际上都不能完全置身于某种政治体系之外。一位公民，在一个国家、市镇、学校、教会、商行、工会、俱乐部、政党、公民社团以及许多其他组织的治理部门中，处处都会碰到政治。政治是人类生存的一个无可避免的事实。每个人都在某一时期以某种方式卷入某种政治体系。”[34]5政治固然不可避免，但无疑可以比较，可以选择，可以改善。不同的政治体系有优劣之别。亚里士多德在《政治学》中就比较过不同的政体，并交替使用宪法、政体与公民生活方式，认为最优良的个人目的就是最优良的政体（宪法）目的，最优良的政体（宪法）就是最优良的生活方式、最幸福（快乐）的生活方式。公民、政体与宪法就这样在亚里士多德的论述中水乳交融，浑然一体。虽然亚里士多德距今久远，但其思想的光芒依然耀眼。纵观国内外关于理想政治的期盼与描绘，主流与精华就在于民主政治、自由政治、立宪政治，其中立宪政治侧重现象，民主政治与自由政治侧重实质，公民、政治与宪法同样如此紧密地有机联系。将宪法作为政治法，割裂了公民、宪法、政治之间的内在联系，既不利于宪法，也不利于政治，更不会有利于公民。只有将宪法作为治政法，才能简单明了而又准确深刻地把公民、宪法、政治串联起来，既张扬人民主权的宝贵原则，又突出宪法的法律属性，并在公民、宪法、政治之间形成互动与和谐。（一）将宪法作为治政法有利于宪法与宪治将宪法作为治政法，在多方面有利于宪法，如有利于减少异化等，其中非常重要的一方面就是有助于增强宪法的法律属性。[35]所谓宪法的法律属性，主要是指宪法具有法律的共同品德与特征，如以捍卫正义、保护人权为天职，具有明确性、规范性、稳定性与权威性，宪法在性质上属于法律，而不是道德宣言或政治文告—尽管宪法与道德、政治的联系非常密切。宪法与其它法律的不同，首先不是体现在根本法与部门法上，而是体现在它们是不同的部门法上；换言之，首先不是体现在地位上，而是体现在调整对象上。“宪法首先是法，并且是部门法，其次才是根本法。”[36]2一些资料批评宪法，甚至怀疑宪法的法律属性，一个重要论据就是宪法没有固定的调整对象。法律是用来调整与规范社会关系的，不同的调整对象以及调整方法决定了法律的不同类型。将宪法作为治政法表明，宪法在一定意义上是调整与规范政治关系的法律，是以规制政治为重要内容的部门法。从这个意义上讲，既要将宪法作为公民的生活规范、生活方式，又要将宪法作为政治的运作规范、运作方式。如同法治简而言之就是法律之治、法律的统治，宪治简而言之就是宪法之治、宪法的统治，它是法治的集中表现形态；如同法律是法治的起点、前提，宪法是宪治的起点、前提，宪治是宪法的实施与实现。同时，宪治的说法既可包涵宪法政治，又不限于宪法政治，不同于通常所说的“宪政”。宪政往往被作为宪法政治、立宪政治、立宪政体等的简称，[37]56与作为政治法的宪法相呼应。按照通常的理解，宪法作为政治法，侧重的是书面上的宪法、文本上的宪法、静态宪法；宪政作为宪法政治，侧重的是现实中的宪法、行动着的宪法、动态宪法。[38]19虽然宪政的含义比政治法的含义要明确，强调政治以宪法为基础和准绳，但弊端是明显的，危害也是巨大的，突出表现在它强化了宪法是政治法的观念，容易模糊宪法的法律属性。将宪法作为治政法，不仅有助于增强宪法的法律属性，也有助于增强宪治的法治属性，因而有利于从源头上支持宪治。所谓宪治的法治属性，意指宪治属于法治的范畴，法治是宪治的根基，不能脱离法治来谈宪治。我们通常说宪法与宪政保护人权、限制权力、纠正恶法，其实这三点都是从法治含义中引申出来的。亚里士多德关于法治二重含义的理解至今难以超越，即法治乃普遍守法之治与良法之治的有机统一。法律得到普遍的遵守是法治之形，其基本含义也就是国家与社会、政府与个人普遍守法。然而怎么才能保证政府与个人普遍守法？答案的关键在于法律要能有效地限制政府权力，保护个人权利。只有限制政府权力，政府才不至于无法无天，才不至于把法律仅仅看作管制百姓的工具；只有保护个人权利，百姓才会信仰法律、走近法律、遵守法律、支持法律，才不至于把法律看作是政府施加的束缚。可见，制约政府权力与保护个人权利是使法律得到普遍遵守的要害，是法治的应有之义。而宪法通常被誉为人权的根本保障书，宪政通常被称之为“限政”或“有限政府”，充分说明了宪法、宪政对于法律得到普遍遵守的基础性。至于法治的前提—良法，不能仅仅靠呼吁，而应依赖于完善的机制。宪法作为法律体系的核心，作为法律之法律，作为其他法律的依据，就是从正面的、积极的角度保证法律是良法的一种机制；当法律异化为恶法时，宪政机制认定异化的法律无效，就是从负面的、消极的角度来保证法律是良法的一种机制。可见，法治是宪政的基础，宪政是法治的关键。一些国家的宪法理论比较落后，宪法实践进展缓慢，一个重要原因就在于简单地从政治角度看待宪法与宪政，忽略了宪法与宪政的法律属性与法治根基。从这个意义上讲，从治政法到政治法，进而呼唤从宪政到宪治，是彻底实现从治政法到政治法的必然要求。总之，将宪法作为治政法而不是政治法，意味着宪法之重不在于“政”与“政治”，而在于“治”与“治政”，这既尊重了宪法与其他法律的共性，坚持了宪法的法律性；又突出了宪法与其它法律的不同之处，强调了宪法的根本法属性；还鲜明地贯彻了法治的精神与主题—虽然法治之基在“法”，但法治之要在“治”，在于治政、治权，这也就从根本上决定了法律首先是宪法，最关键的也是宪法，法治首先是宪治，最核心的也是宪治。（二）将宪法作为治政法有利于民主与民治在法学和政治学中，民主、人民主权等字眼随处可见。民主涵义丰富，如有国体意义上的民主、政体意义上的民主、生活作风上的民主等；领域广泛，如有政治民主、经济民主、社会民主、政党民主、人民民主等说法；内容充实，如有民主选举、民主决策、民主管理、民主监督等说法。与民主包罗万象不同，人民主权通俗地说就是人民当家作主，强调人民是国家与政府的主人。虽然没有“民主”与“人民主权”出现的频率高，但“民治”并非一个新鲜词汇，林肯关于“民有民治民享”的说法广为人知。民治十分必要，也非常重要。与民主更关注性质与归属不同，民治更强调操作与过程。一些国家的宪法上不乏民主内容，但落实不佳，一个重要原因就在于没有充分考虑与安排民治，甚至把民主视为国家对民众的恩赐。至于被普遍载入各国宪法的人民主权原则，在各国的实际命运却大不相同，原因之一在于宪法有没有被作为治政法、民治有没有得到应有的尊重。如果说人民主权主要是在国体意义上体现民主的话，那么民治则侧重在政体意义上反映民主。民治不仅坚持了人民主权原则，而且是实现人民主权原则的必由之路。将宪法作为治政法有利于民主与民治的一个重要方面，就是弘扬了民主与民治的精神。在严格意义上，民治并非民主政治的简称，而是一个比民主政治更为宽泛的概念，即民治不局限于政治领域，而是涉及到所有领域。当然，政治领域为民治所格外关注，是民治的重心所在。宪法治理政治，归根到底是人民治理政治，人民是政治的主人；宪法治理的是政治，而不是人民；人民需要的是治政与自治，即管理政府与自己管理自己；宪法限制的是政权与政府，保障的是民治与自治；宪法是民治法，而不是治民法。由此不难理解一些国家的宪法不直接规定公民的义务，而只是规定公民权利与国家机关产生、运转的原则、程序，以及国家机关的权限等；同样不难理解一些国家的宪法以禁止性规则规定公民权利，直接针对政府，要求政府“不得”侵犯公民权利。将宪法作为治政法有利于民主与民治的又一个重要方面，就是为民主与民治提供了更加安全的空间。民主与民治的主要侵害者是政府。而驯服政府、控制政府，正是作为治政法的宪法之天职。“在传统上，西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政治权力的行使。”[39]86宪法控制政府的重要手段之一，就是为政府权力设定界限。在这个问题上，有必要提及英国1215年的《自由大宪章》。“这一宪章成为英语世界乃至整个西方世界的最重要的法律文件。在《大宪章》出现之前，国王握有法律的权力，甚至可以说，国王就是法律。但有了《大宪章》之后，国王必须承认他也得服从于这一法律。《大宪章》本身并不是具有多少民主内容的文件，但它给王权的范围立下了界标，肯定了个人所应享受的人身权和民事权，从而表明这种为权力勘定范围的工作只能由法律来完成。”[40]89《自由大宪章》被认为是“颇类于近代的宪法或根本法”的“最著之例”，[41]15-16其为权力勘定范围影响深远。如有学者认为，英国宪政史因《自由大宪章》而展开，围绕《自由大宪章》而成就，《自由大宪章》是人类自由政治文明史上的第一盏导向灯塔，从被点亮的那一刻起就再也没有熄灭过。[42]28-35作为治政法的宪法，通过设定政府权力的界限，有利于防止政府权力任意而为，从而从源头上减少政府侵害民主与民治的可能。将宪法作为治政法有利于民主与民治的再一个重要方面，就是为民主与民治提供了更加广阔的空间。作为治政法的宪法的一个基本理念是“有限政府”。路易斯·亨金一语中的：“宪政的含义是有限政府。”[43]11有限政府的实质是政府权力有限，这既表现在静态的权力存在范围上，也体现在动态的权力运行界限上。作为治政法的宪法，既限制权力的存在范围，严防权力的集中与扩张；又规定权力的运行原则与程序，严防权利的滥用与越轨。通俗地说，民治与官治相对立，互为消长。黑格尔曾经说过：“一般来说，民主政体的宪法，给了伟大政治人物最大的发展机会；因为它不但容许个人方面表现他们的才能，而且督促他们运用那些才能来为公众谋利益。”[44]268作为治政法的宪法对有限政府的立场，客观上为民众、为民主、为民治提供了更多的发展机会，因为它不仅直接压缩了政府权力的空间，而且始终主张政府权力来自于民、用之于民。概言之，民主呼唤民治，民治重在治政，治政要求法律相伴，将宪法作为治政法体现了民主与民治的要求，也是保障民主与民治之所需。（三）将宪法作为治政法有利于自由与自治无论是民主、民主政治还是民治，都是十分珍贵的，但民主、民主政治与民治都并非一本万利，个人权利、个人自由在民主、民主政治的幌子下受到侵害的情形并不少见。盖因为民主、民主政治、民治的重点都是强调少数服从多数而不是保护少数，保护每一个。宪法对民主政治的完善，一个重要方面就是既尊重多数，又保护少数，防止“多数人的暴政”。故既要讲民主、民主政治、民治，还要讲自由、自由政治、自治。自由与自由政治是宪法学的常客与贵客。有美国法学教授指出：“美国宪法的’实质’，最主要的却在于它试图确立自由主义与个人主义原则。”[45]586德沃金与萨托利的说法更为直接，前者把宪法称为“自由的法”，后者说：“无论过去和现在，宪政制度事实上就是自由主义制度，可以说，自由主义政治就是宪政。”[46]348在哈耶克的著作中，也可以看到“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政”[47]243这一论断。从根本上讲，是自由孕育了宪法，也是自由决定了宪法必须是治政法。试想，若不是为了保护自由，还需要什么政府？若没有政府，又需要什么宪法？正如美国《独立宣言》所说：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。”《美国联邦宪法》序言也说：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之幸福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”[48]249，259在这里，民众权利是政府权力的基础，自由权与生俱来，不可剥夺，制定宪法的一个基本目的是为了得享“自由”之“幸福”；而且，是“我们合众国人民”为“美利坚合众国”制定宪法，而不是相反。自治简单地说就是自己管理自己，自己是自己的主人。无论是政治还是宪法，都涉及到一对基本关系，即国家与个人之间的关系，或者说政府与人民、国家权力与个人权利、官员与民众之间的关系。这种关系在作为政治法的宪法与作为治政法的宪法中有着根本性区别：政治法强调政治统治，民众是统治对象，无机会治理政府与管理自己；治政法突出民众的主体地位，民众既管理政府，也管理自己，换言之，既治政，也自治。自治与民治既有区别，又有联系，自治是对民治的坚持、丰富和深化—民治侧重从整体上讲，自治侧重从个体上讲。自治乃民治的基础，没有个体性的自治，则无整体性上的民治。一些国家的宪法中有大量关于自由与民主的规定，但实际情况并不理想，一个重要原因就在于没有从自治的角度来落实自由，自由的保障缺乏基本的结构，外界干扰尤其是政府侵犯自由的情形屡见不鲜；没有从自治的角度来落实民治，民治的实现缺少基本的动力，民治如同无源之水、无本之木。当然，自治是与自律以及一定程度上的他律相联系的，并不意味着无政府主义与自由放任。自治与自由、自由政治同样既有区别，又有联系。自由还可在哲学、政治学、法学、经济学等多个学科上使用，内涵深刻，外延丰富，形成了积极自由与消极自由等多种类型。相比较而言，自由理念色彩与原则味道更强，自治则更具规范性、操作性。自治也不同于自由政治，如通常所说的地方自治、民族区域自治、基层群众性自治等都不限于政治方面。除了都与宪法、宪治密不可分外，自治与自由、自由政治的联系，还体现在都强调自己作为自己的主人。自治与宪治也是既有区别，又有联系，区别集中表现在两者视角不一样，联系集中表现在自治是宪治的重要目标、宪治是自治的重要保障。日本著名宪法学者美浓部达吉将国民自治作为立宪政治两大基本思潮的第一个思潮，认为“立宪制度从形式上说来，是国民自己决定国政，或至少参与国政的制度”。[49]339美国著名学者弗里德里希指出：“宪法和宪政真正的本质，它那与所有非立宪制度形成鲜明对照的特殊性（dif-ferentiaspecifica），可以通过提出这样的问题而被揭示：宪法的政治功用是什么？因为其功用旨在达成特定的政治目标。在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值，……在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。”[19]前言的确，宪法与宪治既是抽象的、宏观的，也是具体的、微观的；既要保护个人在公共领域对公共事务的知情权、参与权、选择权、监督权，也要保护个人在私人领域对私人事务的自主权、决定权，两者如鸟之双翼、车之双轮，相辅相成，缺一不可。自由与自治的极端重要性在前述讨论中可见一斑，但更重要的问题是如何实现自由与自治。将宪法作为治政法的理论与实践，就有助于实现自由与自治。一方面，从政府的角度讲，它被施加了“光荣的束缚”，成为民众自由与自治消极因素、破坏性力量的机率大大减少，成为民众自由与自治的积极因素、建设性力量的可能性则大大增加；另一方面，从民众的角度讲，治政与自治互相渗透，互相支持，治政本身是实现自由的途径，治政法在公共领域对民众的解放会对推动民众的自由与自治产生强大的推动作用。中．宪法[M]．北京：高等教育出版社，2005.{7}[美]华盛顿文集[M]．约翰·罗德哈梅尔选编．吴承义，等译．沈阳：辽宁教育出版社，2005.{8}张千帆．宪法学导论：原理与运用[M]．北京：法律出版社，2004.{9}张千帆．宪法学[M]．北京：法律出版社，2004.{10}[英]w·Ivor·詹宁斯．法与宪法[M]．龚祥瑞，侯健．北京：生活·读书·新知三联书店，1997.{11}[古希腊]亚里士多德．政治学[M]．吴寿彭．北京：商务印书馆，1965.{12}[美]皮特·G·斯蒂尔曼．黑格尔的宪政思想[M]//[美]阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维．郑戈，刘茂林．北京：生活·读书·新知三联书店，2001.{13}[法]孟德斯鸠论法的精神[M]．张雁深．北京：商务印书馆，1997.{14}陈端洪．宪政初论[J]．比较法研究，1992，（4）:3-12.{15}张宏生，古春德．西方法律思想史[M]．北京：北京大学出版社，1990.{16}李龙．西方宪法思想史[M]．北京：高等教育出版社，2004.{17}范毅．论宪法精神的概念[J]．现代法学，2004，（2）:62-66.{18}[美]加里·沃塞曼．美国政治基础[M]．陆震伦，等．北京：中国社会科学出版社，1994.{19}[美]卡尔·J·弗里德里希．超验正义：宪政的宗教之维[M]．周勇，等．北京：生活·读书·新知三联书店，1997.{20}潘伟杰．现代政治的宪法基础[M]．上海：华东师范大学出版社，2001.{21}张庆福，等．中国宪法一百年：回顾与展望[M]//张庆福．宪政论丛：第1卷．北京：法律出版社，1998.{22}华盛顿选集[M].聂崇信，等．北京：商务印书馆，1983.{23}[美]查尔斯·A·比尔德．美国政府与政治（上册）[M]．朱曾汶．北京：商务印书馆，1987.{24}季卫东．宪政新论—全球化时代的法与社会变迁[M]北京：北京大学出版社，2002.{25}刘军宁，等．市场社会与公共秩序[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1996.{26}王希．原则与妥协：美国宪法的精神与实践[M].北京：北京大学出版社，2000.{27}唐忠民．关于宪法定位的反思[J]．广东社会科学，2005，（2）:176-181.{28}张文显，信春鹰．民主+宪政＝理想的政制—比较宪政国际讨论会热点述评〔J〕．比较法研究，1990，（1）:8-13.{29}张庆福宪政论丛：第2卷[M]．北京：法律出版社，1999.{3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法治论文篇6
价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念，通常用以下涵义来界定：价值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。……价值反映的是每个人所需求的东西：目标、爱好、希求的最终地位，或者反映的是人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观的概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”因此任何人类的造物都是人类一定价值的载体。法治也不例外，总是凝聚着人类对国家、社会的愿望，以及对自己的生活境遇和生活质量改变的希求。在人类寄予法治的所有愿望中，获得自由和权利处于核心位置。一、法治：人类关怀自己的一种方式在今天看来，法治在强调法的至上性这一点上，社会各界已达到共识。但有一种倾向却令人担忧，那就是把法的至上与人的至尊对立起来，即把法治单纯看成是治人。这样会不会导致另外一种结果：人类在关怀法的时候，忘却了关怀自己。其实，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。人的至尊与法的至上的有机统一，是当代法治发展的基本路向。就此康德的一段话应该给予我们深刻的启迪，他说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”所以，确立法的至高无上的地位决非能以贬低人的地位为代价，相反，在法治条件下，人的价值更能得到充分的体现，人的潜能得到充分的拓展。同时，人的核心地位更能凸现。因而法治，无论作为一种制度方式，还是作为信念存在都是自我完善的需要，从根本上说都是对人类的一种关怀方式。在这种意义上讲，法治的精神就是人文精神，法治关怀无非是对人自身命运与价值的关注。纵观人类社会文明发展的历程，如果说法治作为社会文明中的成果，是人类对自己生存方式的一种理性选择，那么法治除经济因素外，人文关怀是其重要的精神动力。从西方来说，一般认为近代资产阶级革命和法治的出现取益于自由贸易和科技的进步。但若稍作深层分析，就会发现它的根须却深扎于近代西方的人文沃土之中。如果没有文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，没有人道、理性、科学的人文精神，人类文明的脚步就难以跨越中世纪人性枯萎的荒野，就不会出现资本主义市场经济与科学技术的革命，也就不会产生现代法治文明。就当代中国的现实而言，如果没有解放思想、实事求是的科学精神，没有平等、自由、权利等现代人文精神的张扬，也就不会有依法治国方略的确立和建构法治国家或社会工程的启动。因此，人文精神是法治的精神底蕴，是法治生成和推进的动力之源。我们这样论断的重要的理由是：人文精神孕育出了法治的心理、观念和思想，而法治的心理、观念和思想又铸成法治制度。法治作为一种制度实体，决不是束缚于社会的绳索，而是人与人、人与社会相互关系的协调器。它生长于社会肌体，但它的根须必须牢固扎在人文精神的土壤里。人文精神是社会雕塑的力量，使社会与个体两个方面都达到自觉。个人如何在具体的历史、社会条件下将自己的创造性潜能释放出来。同时，社会如何开拓出更适宜发挥个体创造性潜能的氛围。因此在人文精神滋养下生长出来的法治，注定要以关怀人类自己作为最终归宿。在任何一种法治类型中，法治追求的总体目标都是人的自由和社会的全面发展，它客观反映人类社会发展的总体走向——从人的丢失到人的发现，从束缚人到解放人，从人的忽视到人的关怀的基本路径。据此，马克思指出了人从依附—独立—自由演变过程。在分析这一过程时马克思虽然没有明确为我们指出法治应当关怀什么，但是他以人的人格演变为线索为我们描述了人类社会发展的历史轨迹，为我们确立了法治在这一历史轨迹上的定位，以及法治应当关怀人的基本目标—“个人的全面发展”和“个性自由”，同时表明了作为社会文明标志的法治应当关怀自己的充足理由。在马克思看来，人是社会的中心，人的解放和自由追求是推动人类社会内在动力。诸如法治这样的现代社会制度，就是人类摆脱依附走向独立和自由时发展起来的。没有人类对自身独立和自由的不懈追求，就没有专制社会的衰落，也就没有商品经济和民主政治的兴起，也就不会产生“随着这些东西一道发展起来”的法治。简单地说，法治的人文关怀就是立足现实去追求人的理想，实现自身价值。在西方，人们习惯把法治释义为“ruleoflaw”（法的统治）或“rulebylaw”（依法统治）。但是，我们往往忽视了它所暗含的一个基本前提，那就是以人性为基础，对人自身命运的深切关怀。法治的价值就在它对人的意义，它只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，“法的统治”才不至于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终“把人的世界和人的关系还给自己”。二、自由权利：法治的永恒的主题卢梭说：“我愿自由而有危险，但不愿安宁而受奴役。”他告诫人民，“自由的人民啊，请你们记住这条定理：人们可以争取自由，但永远不能恢复自由。”因而自由权利不仅是法治，而且是人类永恒的追求。恩格斯曾说，人类文化上的每一个进步都是迈向自由的一步。法治作为人类的理性文化无疑是向自由跨出关键性的一步。自由作为人类孜孜以求的终极价值是人类本性所求，它体现了社会主体对自身价值、尊严、人格和理想的执着追求。在康德看来，人是自由的，这是一个先验的事实。他说“从宇宙论上来解释，我们所说的自由是一种从自身肇始一种状态的能力，其因果性并非依据自然法则又从属于另一原因。”他认为自由作为人类本性的一种定在，是无须证明的。他说：“认定自由乃是理性存在者鉴于其行为而置于理念之中的根据，这种做法已满足我们的目的，因此我觉得没有必要从理论上去证明自由。因为，如果后者居于未定，那么对于无非遵循他自己的自由理念而行动的存在者，同样的法则也依然有效，而这个法则约束着乃实际上自由的存在者。”可见，康德把纯粹的意志和实践理性看成是自由的源泉，而把自由当成了一切行为规范的基本前提。但是，在康德那里，自由本身尚没有一种确切而实在的规定，而且人在社会中的自由如何成为可能，他并没有作出明确的回答。人类是既有理想又有理性的动物。理想源于理性，理性基于人的本性。人类能够凭借自身理性，营造一个理想世界，以提高生活质量，改造客观现实。当一个人用理想来指导他行为的时候，也就是他发挥最高的灵性以实现其自身价值的时候。然而理想是构成人格基本要素，而自由才是人格的本质。有自由的人，我们才承认他有基本的人格，它才能具有社会创造力。正如哈耶克所说，“自由理想激发起了现代西方文明的发展，而且这一理想的部分实现，亦使得现代西方文明取得了当下的成就”。“在西方历史上，恰恰是这种对自由的信奉，使得西方世界得以完全充分地利用了那些每个导致文明之发展的力量，并使西方文明获得了史无前例的迅速发展”。自由赋予了文明以一种“创造力”，是它赋予了社会进步的能力。西方法治也正是基于这一点。因此，任何类型的民主政体和法治制度都是以尊重人的基本人格为前提，这就决定了法治的终极关怀必定是人的自由。可见，人的自由自觉的本性决定了必须要把自由确定为法治的最高价值目标。其实，亚里士多德早就强调与法治密不可分的“民主政体有两大信条，一是权力属于大多数人，一是自由原则”，“至于自由则在于做一个人想做的事情。在这种性质的民主政体中，每个人都过着随心所欲的生活。”接着他又指出：“遵照政体的宗旨生活，并不是就应被看作是受奴役，毋宁说这是一种自我保护和解救”，在亚里士多德看来，民主与法治的根本宗旨就是自由。后来黑格尔则把法与自由溶为一体，把自由看成是法的灵魂。他说“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由构成法的实体和规定性。”后来他干脆把法定性为自由，他说“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般来说，法就是作为理念的自由。”以自由作为基本精神的法，它必须体现对自由的关怀。难怪马克思把法比喻成“人民自由的圣经”。不言而喻，法总是体现一定自由，而以法铸造而成的法治，自由又无疑是它永恒的主题。所以法治无论是从制度方面还是从精神方面而言，自由既是它产生的根源，又是它始终关怀的目标。这是因为人类是富于理想的群体，而理想又总是与现实是相伴而行的。理想是铸造现实的模型和方向，现实是贯彻和体现理想的行动。人类任何有价值的创造性活动，都是理想与现实相统一的产物。这表明作为人类理想的自由追求在每个历史阶段和生命段落中都有其具体实在的内容。就法治而言，真正的人文关怀是在任何条件下终极关怀与现实关怀的统一。这意味着当自由作为法治的理想目标之时，必定存在一个具体实在的现实目标。这一现实目标不会是别的，只能是与人的生产和生活息息相关的权利。这是因为，第一，法律上的自由一般演化为权利；第二，自由的权利化是自由现实化的基本途径；第三，自由往往是泛化而不确定的，只有权利化的自由才是明确具体的，才最有保障和意义。在此意义上，自由实质上是指人类可以按照自由的意志在社会关系中活动的权利。自由必须通过法并在法律的范围内实现。就此，康德说“权利是把每一个人的自由限制在个人自由与个人自由之间达到调和境界的条件上的，只要每一个人的自由能依照一个普遍法则，则这境界便可以达到”。孟德斯鸠也认为“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。在哈耶克看来，权利是获得或实现自由的方式，只有获得权利才能得到自由。权利是承认自由的结果和争取自由的依据。因此，现代任何类型的法治都在自由目标的指导下，去关注社会中的权利。无论是以自由主义作为思想理论基础的英、美法治模式，还是以国家主义作为思想理论基础的法、德法治模式，无论它们在形式上有多么大的差异，但在有一点上总是一致，那就是对人的现实权利的深切关注。如在奠定美国法治基础的《独立宣言》中，杰佛逊宣称“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主赋予他某些不可出让的权利，其中包括生存、自由和追求幸福的权利。为了保卫这些权利才成立政府，而政府是经过受其治理的人民的同意才获得权力的。任何形式的政府若成了这些目的的破坏者，人民就有权加以变更。”同样，对大陆法系法治模式有奠基作用的法国《人权宣言》宣称：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”可见，保障和实现人的社会权利不仅是国家或政府的根本职责，也是法治的基本价值所在。正因如此，一系列为确保人的现实权利的法治原则出现在现代西方的法律文献之中，如人民主权原则、分权与制衡原则、法律面前人人平等原则、私有财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则、罪行法定原则和法不溯及既往原则等等。也正是因为西方一些国家把自由和权利作为追求的目标，才形成了今天令人瞩目的西方法治传统。从表象看，人治似乎是一种关怀人类自身的治国方式，因为它是以“重人”和突出人主体性的面目而出现。但从实际看，人治只不过是践踏人性的特权之治，人只能成为利用的工具和蹂躏的对象，最终无法成为关怀的主体。如古代西方的人治就常常表现为终极关怀与现实关怀的背离。它昭示人们在未来的极乐世界享有充分的自由和幸福，但必须在现实世界含辛茹苦，忍受一切苦难。而传统中国的人治关怀却从来未能朝向人的价值，它的终极关怀——对完美德性的追求，总是违背人类的本性——对自由的追求；它的现实要求——道义责任的承担，却总是与人的基本需要——欲望、权利或利益相对立。况且，人治所关怀的“人”是狭义的，而非广义的；是大写的“人”而非小写的“人”。这个“人”要么就是掌握众人生死大权、异化为权力象征的君主；要么就是虚构的“圣人”。所以，人治并非真正意义上众人之治，实质是个人之治和权力之治，众人只不过是权力的奴隶。在这个意义上讲，法治才会真正关心那些普通的、具体的人，它的使命就是矫正个人对众人、权力这个人的奴役，是提升人的价值的重要手段。因此，法治作为人类完善自身的理想，是人类精神追求的重要组成部分。它凭借制度模式表达人类的精神关怀的向度，旨在追求人类的外在行为的有序与内心世界的至真、至善、至美的统一。我们不能忽视法治作为人类文明的标志之一，是人类关怀自身的生存和发展所创立的制度模式。无论何种模式的法治都是以人为核心、完善人类自身需要的价值追求，都无法忽视对“人的自由和社会的全面发展”的深切关怀。三、法治视野中的权利问题（一）法学与权利权利，一直是近代以来法学研究的核心问题之一。早在十七世纪，德国法学家莱布尼兹（voleibnize）就直截了当地提出了“法学乃权利之学”的著名命题，为权利在西方法学研究中的核心地位奠定了基础。从此，权利问题不论在法律理论，还是在道德理论和政治学说中向来居于重要地位。而在中国，古代法学一直束缚在“刑名法术”之中，而与权利绝缘。到了近代，一些法学家才开始提倡把权利作为法学的核心范畴。尽管近代法学家并未最终把中国法学改造为“权利之学”，但是他们对权利的关注，并致力于使中国法学走出“刑名法术之学”而成为一门科学所作出的努力是值得肯定的。当代西方对权利理论有着卓越贡献的法学家——罗纳德.德沃金就曾用激烈的言辞提醒政府：“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能重建人们对法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它就不能重建人们对法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也就不能认真地对待法律。”在这里，德沃金无非告诉了我们这样一个道理：法律与权利密切相连，政府对待权利的态度直接表明它对待法律的态度，它将直接影响着民众对待法律的态度。因为“宪法、法律和实施权利的机构有意或无意、自觉或不自觉地反映着一个权利观念。”这种“权利的观念影响法律和保障权利实施的机构以及个人在事实上对权利的享有。”可见，法律中关于权利的规定和政府所拥有的权利观念既是法律获得或丧失人们尊重的基础，也是权利实现的保障。其实，德沃金对政府应当认真对待权利的告诫，对法学研究也有同样的警示作用。因为以法律为研究对象的法学与以权利作为核心内容的法律一样，忽视权利的研究同样会影响人们对法律遵从，对权利的尊重和法学的命运。一方面，法学对权利的关注程度表明一个社会对法律和权利的信念程度。因为“权利理论说明一个社会的信念，或相信作为自己信念的信念。”这个“信念”既是法律的，也是权利的。因而注重对权利的研究无疑既有助于法律信念的树立，也有利于权利观念的增强。如果法学不关注权利，就难以建立起政府和民众的权利观念，引起政府和民众对权利重视，正确指导他们对权利的认知、尊重和实践；如果它不导向和督促法律对权利的捍卫，那就难以建立人们对法律的信仰和依赖；如果它不致力于权利的呼唤和追求，它将因泯灭自己的责任感和使命感而难以立足社会。另一方面，权利是法学与现实社会连接的纽带，因而研究权利既是法学关注现实社会的重要方式，也是法学使命和价值的集中体现。社会本身是人的关系的网络，而人的关系往往又是基于权利或以权利为内容而衔生。虽然构成社会关系往往又是基于权利或以权利为内容而衔生。虽然构成社会关系核心要素的权利不可能都在法律的调整的范围内，属于法学所涉猎的对象，但是社会最基本的、最实在的权利不受法律的调控和保护，属于法学研究对象。因此，关注权利既是法学本身的职责，也是社会赋予法学的使命。同时，法学注重对权利的研究也是法学自身发展的需要，是法学的立身之本。因为在权利的探索中，法学不仅能获得社会的信赖和支持，而且将获得发展的动力和创新的能量。总之，关怀权利和捍卫权利不仅是法律永恒的目标，也是法学研究永恒的主题。权利作为我国法学研究的核心内容，的确实中国法学发展史上的一个里程碑，并且一些学者以全新的思维和方法审视权利并取得了显著的成效。但是，总体而言，无论在研究的层面、方法论上仍存在诸多局限，一种类同西方国家认识高度的、系统的全方位的权利理论体系远未建构，究其原因，主要表现在：1．研究的进路单一，致使研究视野受限。从当前我国法学对权利研究的现状来看，主要局限在两个层面中进行：（1）法律关系层面，即把法律权利定格在法律关系之中、仅仅作为法律关系结构中的一个要素进行研究。其实我们并不否认在法律关系这一层面研究权利的意义，而是说仅仅把权利当作法律关系的一个要素，则不能统摄权利的各种现象。因此，在法律关系中研究权利存在一定的局限性是十分明显的。（2）权利与义务关系层面，即仅仅局限于权利与义务的关系研究，而忽视权利与其他社会关系的密切联系的研究。不可否认，权利与义务是关系最密切的一对范畴，但不是惟一的一对范畴。在权利的产生、存在和发展变化中，权利还与权力、文化、社会物质条件等众多范畴有着错综复杂的关系，对这些范畴的关系的研究同样具有重要的现实意义。2、从权利研究的倾向来看，当代中国法学对权利的研究存在重价值研究、轻本体研究，重宏观研究、轻个案研究的倾向。目前人们热衷于谈论权利的价值、权利的保障问题，却极少探讨权利的本质、来源、演进、属性、结构、功能等问题，不是先埋头搞懂权利为何物，而是大谈权利的意义，使得对权利的研究逻辑倒置，形不成逻辑研究与实证分析齐头并举的研究风格。笔者认为在我国法学当前权利义务的研究中，应着力于以下问题的探讨：权利的来源，权利的演进，权利的结构，权利的实现，权利的冲突与协调，权利与权力、权利与利益的关系，权利的限制，权利的配置，权利推定，公权力与私权利问题等等。（二）法律权利的构造在一个国家或社会尊重权利的时代，理论之于实践的使命无非是：提醒人们有哪些权利、并怎样使用权利，同时还将告诉人们什么是权利。尽管要用简洁明了的语言来表达权利，并准确地回答“权利是什么”并非易事，但是作为理论探索却不能回避这一权利的基本问题。纵观古今中外的权利界说，都无法得出一个较为实证的回答。这除了权利要领的内涵和外延十分复杂外，另一原因则是对权利本身的剖析不够。因此，从权利结构分析入手，把握其基本构造，是权利分析的必经程序。1．传统的权利结构分析构造，作为某一事物的组织方式或基本结构，它必须包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是它们之间的构成方式和状况如何。据此，权利的结构无非是指权利是由哪些因素构成，以及这些因素是按何种方式联系一体的。我国法学对法律权利结构的研究尚早，但未能引起足够的重视。到目前为止，主要确立了两种类型的权利结构：其一，由各种权利内容构成的权利结构，即权利体系。如有的学者认为法律权利的结构由三部分组成：（1）自主行为的权利，即权利人自己实施某种行为的可能性；（2）请求他人行为的权利，即权利人请求义务人履行法律义务的可能性；（3）请求法律保护的权利，即在义务人违反法律，不履行或不适当履行他所应承担的义务时，权利人诉诸国家，要求协助保护其权利的可能性。也有学者认为法律权利的结构由五个行为要素构成：（1）权利主体可以作出一定的行为；（2）权利主体可以不作出一定的行为；（3）权利主体可以要求他人作出一定的行为；（4）权利主体可以要求他人不作出一定的行为；（5）权利主体受到不法侵害可以作出请求保护的行为。其二，由各种权利因素构成的权利结构，即任何一项权利的构成必须包含五要素：利益、主张、资格、权能和自由。从上述第一种权利结构来看，如果可以称之为结构的话，那就只能把它称之为权利的外部结构。从该结构的源流关系看，明显受到前苏联法学的影响。但从严格意义上讲，它所展示的并非真正的权利结构，而只是根据权利的表现形式或实现方式——自由行为的种类对其进行的划分，然后由划分出的各项权利所构成的权利整体。与其把它称之为权利结构，还不如把它称之为权利体系或权利系统更为恰当。从第二种权利结构来看，它把权利进行实质性的解剖，真正为人们展示一幅权利的内部结构图景，它是权利结构研究的重大突破。但是必须指出的是，通过意思表示或其他行为来表达的“主张”本身就是“自由”的一部分，它应包含在“自由”中，不应单独作为权利的一个要素。此外，作为权利的共同要素，“权能”并非包含在其中。因为：第一，有的权利存在并非包含“权能”这一要素，如人的生命以、名誉权等则无权能要求。第二，如果权利要求“权能“这一必备要素的话，就会剥夺一部分权利主体的权利，如精神病人和婴幼儿的权利。因此，笔者认为不应把“主张”和“权能”作为权利的结构要素。2．权利的结构要素法律权利作为社会权利的一种，它与其他权利（如道德权利）的显著不同的根源就在于它的特有构造，即由特定的权利要素、按照特定的方式构成的。由于权利与法律权利并非等同的概念，法律权利仅仅只是权利体系中的一个相对独立的“种”。而且任何一项法律权利在形成之前，它本身就是一种社会权利（如道德权利）而实际存在。所以，法律权利实际就是一种“原权利”的派生权利。也就是说，法律权利的构造就是在一种“原权利”的基础上的再构造。那么，从法律权利的形成机制看，任何一项法律权利的形成都是其结构的内部要素和外部要素的整合。（1）权利的内部要素。一项权利在成为法律权利之前，它已经以一种权利而存在。这意味着它本身就包含一定的利益追求、资格限制和自由行为的尺度。因此，从法律权利内部构成来看，它是由利益、资格和自由行为三大要素构成的一个有机整体，笔者姑且把它称之为法律权利的“原权利体”。（2）权利构成的外部要素。法律认可是法律权利的保障性因素。它充分体现了法律权利的权威和能力，是法律权利区别于其他权利的重要特征。因为具备利益、资格、自由行为三要素的权利可能是道德意义上的，也可能是宗教意义上的，况且并非在任何时期或任何条件下都能符合社会的价值标准，并被现实制度所容纳，所以国家和社会对权利的肯定是权利存在的基础。从这种意义上讲，法律认可权利实质就一种权利选择。任何一项权利要成为法律权利都必须经过法律认可，即必须以法律确认为前提，没有相应法律认可的权利，就只能是一般权利而非法律权利。（3）权利构成要素的关系。由利益、资格、自由行为和法律认可所构成法律权利结构不是要素的随意拼凑，而是一个相互支持的有机体。他们之间的关系是：第一，利益是资格、自由行为法律认可的目的性要素，处于权利构成要素的核心层面。因为“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”第二，资格是利益要素的条件要素，是利益存在和实现的前提。第三，自由行为是权利中利益的表现形式和实现方式。法国著名哲学家勒鲁说过：“人的整个一生就是一系列的行动，即使人只在思想，他也在行动。那么用什么词来表达人的表现的权利，……这个抽象的词，就是自由。自由就是有权行动。”第四，法律认可是通过资格和自由行为来确定利益正当性的依据。（三）权利的限制1．权利的限制根据从权利的表现来看，它是现实社会中人们从事社会行为的自由，这就表明权利的存在和实现都具有社会的属性。因为，作为权利主体——人不是孤立的，而是社会共同体中的一员。人之所以是人或所以是真正的人，仅仅由于人或个人是人类中的一分子。马克思也曾指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’，但由于从他们彼此不需要发生任何联系这个意义上说他们不是惟一的，由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来（两性关系、交换、分工），所以他们必须发生相互关系。”可见人与人之间、人与社会之间必须相互联系、相互依存。这就决定了权利必须存在和行使于社会关系的网络之中。这也就完全可能导致权利之间、权利与社会的其他利益之间的相互冲突。当权利主体追求一定利益而实施某种行为时，就可能影响他人或整个社会利益。1948年《世界人权宣言》就对权利限制的理由进行了充分地揭示：“人民行使权利及自由时，仅应受法律所定之限制，且此种限制之惟一目的，应在确认及尊重他人之权利与自由，并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利需要之公允条件。”很显然，权利限制是权利的相对性所决定的。2．权利限制的基本方式从限制的层面来看，法律对权利的限制往往是对权利的结构要素的限制。具体讲，包括两个层面的限制：第一，从表层看，法律对权利的限制是通过对权利的二要素即资格和行为自由的限制来表现和实现的。第二，从深层看，法律对权力的限制是一种利益的限制。法律对权利主体资格和行为自由的限制本身不是目的，而仅仅是手段。因此法律对权利限制的实质，是对权利包含的利益本身进行限制，限制利益是限制权利的目的所在。3、权利限制的价值准则权利为什么要受到法律的限制？是为了避免或消除权利冲突。为什么要消除权利冲突，是为了做到尊重和保障权利。正是在这一意义上，卢梭曾断言：无法律，则无自由。法律至于权利，即保护又限制，并且对权利的限制不在于取消权利，而在于实现权利；不在于削弱或缩小权利，而在于扩大权利。因而对权利进行限制的价值准则就在于“限制一定的权利仅仅是捍卫更大权利所付出的代价而已”。4、权利限制的基本原则（1）正当性原则。要使限制的权利不偏离保障权利的价值目标，那么对限制权利的正当性要求就是必须的。德沃金认为“一个负责任的政府必须准备证明他所作的任何事情的正当性，特别是当他限制公民权利的时候。”该原则的基本精神是：第一，限制权利必须有明确的法律上的依据。第二，作为依据的法律本身必须是正当的。（2）不贬损原则。限制权利是以保障权利为精神底蕴，因此限制权利的基本前提不得损害权利。为了不损害权利，法律对权利限制的度量的把握就显得尤为重要。尽管现实中确定一个具体的度量标准是困难的，但确定一个总的原则还是可行的，这个原则应包括这样的内容：第一，法律对权利限制的最大限度是不能剥夺权利。否则权利就不能称其为权利，而沦为了义务或责任。第二，法律对权利的限制应以消除权利冲突为基准。第三，法律对权利的限制应以不妨碍权利的实现为主要指标。因为限制本是不是取消或缩小权利，而是确定权利行使的合理边界。（3）最低性原则。法律始终以权利为基本的价值追求，它应站在客观、正义的立场上，通过对社会整体利益的权衡来设定社会成员的具体权利。一般说来，权利受约束或限制越小，权利的存在和行使的空间就越大，反之亦然。因此，确立一个权利的最低限制原则就有十分重要的意义。但是，在当代，如何最低限度地限制权利已不是一个制度难题，而是一个技术难题。因为要确定一个统一的最低限度的限制标准，几乎是不可能的。因此笔者认为，最大限度地拥有权利与最低限度地限制权利是彼此消长的，那么权利的最低限制度就应该以权利的实际享有程度作为评价参数；权利的实现程度越高，权利的限制度就越低。，第190页。11[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1996年版，第10页。12[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1996年版，第36页。13[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页。14[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第27页。15[美]L.亨金：《权利时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第154页。16[美]L.亨金：《权利时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第154页。17孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第450-451页。18李权等主编：《法理学》，四川人民出版社1995年版，第393页。19[法]皮埃尔.勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1996年版，第12页。20《马克思恩格斯全集》第3卷，第514页。